DROITThéorie et philosophie

Le mot « droit » étant un de ces termes à significations multiples comme on en rencontre souvent dans le domaine des sciences morales et sociales, il importe de préciser en quel sens on l'entendra ici.

Si l'on interroge les philosophes et les moralistes, et aussi l'homme profane, le droit est l'objet de la justice, vertu qui consiste à rendre à chacun le sien. Cette acception du mot « droit », qui aboutit à une assimilation du droit à la justice, est légitime, d'autant plus qu'elle peut se prévaloir d'un large usage. Cependant, pour les juristes, le droit est, en premier lieu, la règle de droit (du bas latin directum), c'est-à-dire une norme d'un certain type venant régir le comportement des hommes en société. D'autre part, on distingue, depuis l'Antiquité, entre le droit dit positif, qui est la règle édictée par l'autorité compétente, et le droit dit naturel, qui est inscrit dans la nature de l'homme, indépendamment de toute intervention d'une règle positive. Enfin, sous un autre aspect, on distingue entre le droit dit objectif, qui est la règle de droit dont il vient d'être parlé, et le droit dit subjectif, qui est la prérogative conférée à une personne par le droit objectif.

Entre ces acceptions diverses existent évidemment des liens, ce qui explique les chevauchements de terminologie. C'est ainsi que le droit subjectif, en tant que dérivé du droit objectif, se situe logiquement dans le prolongement de celui-ci ; que le droit positif ne peut être envisagé en dehors de toute référence à la justice ; que le juriste doit prendre attitude devant le problème du droit naturel... Il n'en est pas moins vrai que le domaine de la « juridicité », et, par conséquent, le champ d'investigation propre du juriste, est le droit positif (existant ou considéré dans son essence) et que, pour la science juridique, le droit, sans autre qualificatif, est d'abord le droit positif.

Le présent exposé sera divisé en trois parties. Dans la première, on analysera le droit dans son élément de forme, de structure. Ce sera, si l'on veut, une théorie du droit. Dans la deuxième partie, on étudiera le droit dans son contenu : ce sera une philosophie du droit. Enfin, dans une troisième partie, on traitera du droit subjectif.

Définition formelle du droit

À la différence de la vérité, par exemple, le droit est, comme le langage, un phénomène de la vie sociale. Il s'agit seulement de l'identifier parmi les autres phénomènes de même ordre, en relevant ses traits distinctifs et ses caractères spécifiques.

Traits distinctifs de la règle de droit

Le droit et la société politique

Pour que la règle de droit apparaisse, il ne suffit pas qu'un homme se trouve en rapport avec un autre homme : ainsi Robinson dans son île face au nouvel immigrant. Il ne suffit même pas d'une pluralité de rapports interindividuels entre des personnes plus ou moins nombreuses (cf. le concept de « société civile » chez Hegel) ; à ce plan de l'altérité (bilatérale ou multilatérale), la morale est seule à intervenir avec, pour précepte premier, celui de la justice, qui oblige chacun au respect du droit de l'autre. La règle de droit ne prend naissance qu'à la condition que des hommes forment groupe, non seulement par la participation à certains traits communs (race, langue, classe sociale, etc.), mais sur le fondement d'une société constituée en vue d'une fin et pourvue d'une organisation au service de cette fin. Bien mieux que le terme « social », qui est vague, le terme « sociétaire » permettrait de désigner le mode de groupement envisagé. Le droit n'est plus alors une simple règle de vie sociale ; il est la règle qui régit les rapports entre les hommes groupés dans des liens sociétaires.

Cependant les sociétés organisées sont de genres multiples. Il y a les sociétés temporelles, à fin profane (ainsi les États) et les sociétés spirituelles, à fin religieuse (ainsi les Églises). Il y a les sociétés privées, à fin d'intérêt privé (ainsi les groupements à but lucratif ou à but non lucratif), et les sociétés publiques, à fin d'intérêt public (ainsi l'État). Il y a les sociétés nationales (les États, les Églises nationales, tous les groupements délimités par des frontières) et les sociétés internationales débordant du cadre national.

Or, en chacune de ces sociétés se manifeste de manière plus ou moins nette le phénomène de la « juridicité » : droit intérieur des groupements privés, droit étatique pour les sociétés étatiques, droit ecclésiastique pour les sociétés religieuses (droit canonique pour l'Église catholique), droit international pour les relations internationales, etc.

Mais entre ces sociétés diverses existe une hiérarchie. Pour nous limiter aux sociétés de l'ordre profane et sans sortir du cadre national, l'État a la prééminence et, par conséquent, son droit prévaut. Tandis que le droit des groupements particuliers règle les relations corporatives en considération de la fin particulière, toujours spéciale, qui est celle du groupement, le droit de la société politique (société globale, Gesamtgesellschaft) a compétence pour régler, de son point de vue qui est celui de l'intérêt général, toutes les activités de ses ressortissants, y compris les décisions et règlements pris par les groupes particuliers à l'endroit de leurs membres. En ce sens, la société politique est souveraine : elle « commande en chef » aux individus et aux groupes qui en font partie et, dès lors, son droit, en tant que suprême, est le seul droit.

À vrai dire, cette conception d'un droit nécessairement lié à l'État (quelle que soit la forme historique de cet État : cité antique, principautés ou villes libres du Moyen Âge, État moderne, théoriquement État mondial) a été contestée. On s'appuie sur l'histoire du droit et sur l'ethnologie juridique montrant l'existence d'un droit au moins élémentaire au sein de groupes sociaux qui ignorent l'organisation politique. Ou encore on souligne les différences de contenu et de conception qui distinguent de nos droits d'Europe et d'Amérique les droits traditionnels des pays islamiques, de l'Inde, de la Chine. Mais la question est de savoir si ces dits droits ressortissent à la catégorie du droit tel que nous l'entendons, s'ils prétendent même y ressortir plutôt qu'à la catégorie des mœurs ou de la religion. En tout cas, on ne peut nier que l'avènement de l'État a apporté au droit une figure et une signification nouvelles, sans analogie avec les règles du clan, de la tribu ou de la gens.

Du moment que la [...]

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