DROITThéorie et philosophie

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Détermination du contenu du droit

Envisagée d'un point de vue formel, la règle de droit n'est qu'un contenant, lequel appelle un contenu. Ce contenu, d'où vient-il ? Existe-t-il déjà dans quelque réalité objective, en sorte que le juriste – législateur, juge ou expert en droit – n'aurait qu'à la découvrir quitte à l'adapter aux exigences formelles du contenant (le droit serait alors, comme « donné », objet de science) ; ou bien est-il l'œuvre de l'esprit humain qui aurait à l'élaborer (le droit serait alors « construit ») ? De la réponse apportée à la question va découler la méthode juridique.

Donné ou construit : les thèses en présence

Le positivisme juridique

Pour certains, il est vrai, la question serait sans pertinence, du moins pour le juriste. Le droit, disent-ils, est norme ; la science du droit est science de normes. Cette science se propose uniquement et exclusivement d'établir ce qu'est le droit et comment il est. Elle n'essaie en aucune façon de dire comment le droit devrait ou doit être fait (H. Kelsen). Non que le contenu de la norme soit sans intérêt ; mais le choix de ce contenu, qui relève d'ailleurs de l'autorité publique, ne peut se faire qu'à partir de considérations psychologiques, sociologiques, éthiques et politiques qui sont étrangères à la science juridique. Étant donné pourtant cette originalité du droit qu'il règle lui-même sa propre création et sa propre application, il revient à la science du droit, à défaut de pouvoir apprécier la valeur quant au fond du droit décidé par l'autorité, d'en vérifier la valeur quant à la forme, c'est-à-dire la validité au regard des règles juridiques de compétence et de procédure qui gouvernent la création et l'application du droit.

Mais cette position est inacceptable. Certes, il appartient au juriste, comme homme de science, de décrire, avec les explications nécessaires, le droit tel qu'il est, bon ou mauvais, et aussi de juger de la régularité formelle d'une loi ou d'un règlement. Mais puisque le droit est à la fois fond et forme, ce n'est pas rendre compte de cette totalité que de s'attacher uniquement à la [...]


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  • : membre de l'Académie royale de Belgique, doyen émérite de la faculté de droit de Louvain

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Pour citer l’article

Jean DABIN, « DROIT - Théorie et philosophie », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le 02 décembre 2020. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/droit-theorie-et-philosophie/