ADMINISTRATION Le droit administratif

L'administration sans règles

La première, et la plus naturelle, est l'ignorance. L'administration peut n'être pas soumise au droit. C'est même sa pente naturelle, du fait tant de son origine que de son objet.

Par son origine, l'administration – du moins l'administration publique, la seule que vise le droit administratif – est une forme du pouvoir. Elle participe naturellement de son caractère autoritaire, et de sa transcendance par rapport aux particuliers. Elle commande, et s'impose, en cas de résistance, par la force organisée dont l'État détient le monopole. L'obliger, dès lors, à se plier à des règles dont l'administré puisse exiger le respect, c'est aller contre sa nature profonde.

Par son objet, d'autre part, l'administration publique – qui rejoint sur ce point l'administration privée – est essentiellement tournée vers le concret. La gestion des activités qui lui incombent suppose la prise en considération, lors de chaque décision, des données propres au cas considéré, condition nécessaire pour que la décision soit adéquate à la situation qu'elle doit régir. Il y a une contradiction apparemment évidente entre la nature de la règle de droit, générale et abstraite, et les impératifs de l'action administrative.

Ce divorce entre l'administration et le droit n'a pas seulement été une étape historique, aujourd'hui dépassée, dans tous les États. Dans la mesure où il reflète une partie de la nature des choses, il a laissé des traces dans le droit positif. Nulle part, la règle de droit ne lie intégralement la décision administrative. Elle en fixe certains éléments, mais laisse à l'autorité compétente une marge de libre appréciation, variable selon les pays, et, dans chaque pays, selon les matières. C'est la distinction entre le domaine du droit et celui de l'opportunité. Très rares sont les décisions pour lesquelles la compétence de l'autorité est entièrement liée par le droit. Le plus souvent, celui-ci limite ses exigences, réservant ainsi une sphère plus ou moins large au pouvoir discrétionnaire, c'est-à-dire à la liberté d'appréciation de l'autorité qui doit statuer.

L'administration sans règle de droit

L'incompatibilité d'humeur entre l'administration et la règle n'est pourtant pas absolue. À partir du moment où l'ampleur de la tâche administrative exige la multiplication des agents chargés de l'assumer, il n'est plus possible, sous peine d'aboutir à un vaste chaos, de laisser chaque administrateur libre d'agir et de décider comme il l'entend. L'efficacité de l'action ne se conçoit pas dans le désordre, et l'ordre appelle la règle, grâce à laquelle les dirigeants assurent la conformité des comportements de leurs subordonnés à leurs vues propres.

Mais la soumission à la règle n'entraîne pas nécessairement la soumission au droit. Il y a, en effet, d'autres règles que la règle juridique, notamment celles que le supérieur impose aux agents subalternes : elles les lie vis-à-vis de lui, en vertu de l'autorité hiérarchique dont il est détenteur, mais non vis-à-vis des administrés, qui ne sauraient en exiger le respect. Elles ne sont pas, en effet, faites pour eux et pour leur procurer des garanties, mais bien pour assurer l'efficacité de l'action administrative. La règle, purement intérieure au cercle des rapports hiérarchiques, ne lie pas celui qui l'a prise, et qui peut toujours s'en affranchir dans un cas donné, ni même le subalterne, son destinataire normal, qui peut justifier auprès du supérieur les libertés qu'il a osé prendre par des circonstances de fait. Cette réglementation intérieure est la première forme prise par la soumission de l'administration à une règle. Le terme de Polizeistaat désigne classiquement l'État dont l'administration est régie, non par le droit, mais par une « police », c'est-à-dire par une règle non juridique.

Là encore, il ne s'agit pas entièrement d'un stade dépassé : dans toutes les administrations, à côté de la règle juridique, la règle intérieure, qui prend la forme de la circulaire ou de l'instruction de service, garde un large domaine. Si elle s'impose aux agents, en vertu de l'autorité du supérieur dont elle émane – au point d'éclipser parfois à leurs yeux la règle juridique, la loi ou le règlement – elle n'est pas susceptible, en principe, d'être invoquée par les administrés, qui peuvent d'ailleurs fort bien, faute de publicité obligatoire, en ignorer l'existence et le contenu. La règle intérieure se présente ainsi comme un des éléments essentiels de la structure bureaucratique, non comme une modalité de la soumission de l'administration au droit.

L'administration soumise au droit

Pour que cette soumission apparaisse, il n'a rien fallu de moins qu'une révolution dans la nature et la conception du pouvoir, c'est-à-dire l'avènement, par des voies et sous des formes diverses selon les États, de la démocratie libérale.

Il a fallu d'abord que, parmi les organes qui détiennent le pouvoir, une certaine distinction s'établisse entre le législateur, dont la mission essentielle est de statuer par voie générale, et les organes du gouvernement et de l'administration. Il a fallu surtout que fût reconnue la primauté du premier. Un mot résume la transformation, qui, repris de Montesquieu, apparaît à la fin du xviii^e siècle dans la Constitution des États-Unis comme dans la Constitution française de 1791 : qualifier d'« exécutif » l'ensemble des organes du gouvernement et de l'administration, c'est donner, comme base à leur action, l'exécution de la loi, donc reconnaître le caractère subordonné et limité de cette action.

Mais le développement de l'idée démocratique a eu des conséquences plus profondes : elle tend à transformer la relation de l'homme avec le pouvoir, et ce, dans tous les domaines. L'homme, non pas instrument de l'action du pouvoir, mais fin de cette action, l'homme, non plus sujet, mais citoyen : ces deux postulats impliquent que l'action de l'administration ne peut s'exercer sans limites et sans garanties. Par-delà la soumission à la loi, œuvre du corps chargé de légiférer, fondée sur la primauté de ce corps dans la hiérarchie des organes du pouvoir, la démocratie a donc imposé l'idée d'une soumission de l'administration au droit, quelles que soient les sources dont celui-ci procède.

Dans cette perspective, tout change : l'administration n'exerce plus des pouvoirs, mais des compétences, fondées sur un titre et limitées par lui ; elle n'impose plus aux particuliers des sujétions appuyées par la force, mais des obligations, ayant un contenu défini et une sanction juridique. Qu'elle sorte du champ qui lui est ainsi ouvert, et son pouvoir s'anéantit : l'administré peut, comme à l'égard de toute activité régie par le droit, se retrancher derrière la violation du droit pour s'exonérer de l'obligation. En sens inverse, il peut exiger comme un dû ce que la loi impose à l'administration de lui accorder, et qui n'est plus, de ce fait, faveur, mais droit.

Tout cela semble naturel au citoyen moderne. Tout cela est pourtant d'acquisition récente, et demeure encore, dans certains pays, plus théorique que réel.

Apparition du droit administratif

La soumission de l'administration au droit, lentement conquise au long du xix^e siècle et de la première moitié du xx^e, n'emporte pas nécessairement existence d'un droit administratif, c'est-à-dire d'un droit différent de celui qui régit les relations entre particuliers. On peut fort bien concevoir que la soumission de l'administration au droit, poussant à la limite le principe dont elle procède, dépouille celle-ci de ses prérogatives, ne lui offre que les possibilités d'action que le droit confère aux particuliers. Une telle solution semble paradoxale aux esprits continentaux : elle n'en a pas moins défini, jusqu'à une période récente, mais avec de sérieux correctifs, le régime administratif du monde anglo-saxon. Elle en est encore la base. Là même où elle n'est pas reçue en principe, elle n'est pas totalement écartée : ceux des États occidentaux qui se sont constitué, dans l'ordre économique, un secteur public, soumettent les entreprises industrielles et commerciales qui le composent au droit commun civil et commercial.

Le droit administratif, en tant que discipline originale, apparaît donc comme un compromis : l'administration sera soumise au droit, certes, mais non au même droit que les personnes privées entre elles. Le droit qui la régira ne la privera pas de ses pouvoirs : il leur assignera un cadre et des limites. Il ne prétendra pas établir entre elle et les administrés l'égalité qui est à la base des rapports privés, mais bâtir, à partir de l'essentielle inégalité qu'appelle la sauvegarde de l'intérêt public dont l'administration a la charge, un système original de pouvoirs et d'obligations, qui assure, à la fois, l'efficacité de l'action administrative et la protection des particuliers contre l'arbitraire.

Caractères du droit administratif

Les observations qui précèdent expliquent les caractères essentiels du droit administratif : sa relative jeunesse, son absence d'universalité, son originalité.

Diversité

Lié à une certaine civilisation, le droit administratif ne saurait prétendre à l'universalité. Son développement suppose d'abord que soit acquise la distinction entre l'intérêt personnel de l'administrateur et l'intérêt public qui lui est confié. Acquisition difficile, qui, en Europe même, a mis des siècles à s'imposer. D'autre part, là où les principes de l'État libéral sont écartés, comme dans les États socialistes, le sens et le contenu du droit administratif changent. Même dans le groupe des États qui se rattachent au libéralisme, l'absence de référence à un fonds commun de concepts et d'institutions, que la tradition romaine fournit au droit privé, et la liaison nécessaire entre le droit administratif et les institutions du pouvoir, qui varient d'un État à l'autre, selon les données de l'histoire et de la politique, expliquent l'extrême variété des règles et des structures.

Il ne faut pourtant pas exagérer cette diversité. Trois facteurs l'atténuent. Dans le groupe des États continentaux, les schémas administratifs exportés par Napoléon, puis l'élaboration doctrinale et jurisprudentielle du xix^e siècle ont permis au droit administratif français de jouer un certain rôle d'harmonisation. C'est après avoir étudié le modèle français, et en s'inspirant de lui, qu'Otto Mayer, en 1895, entreprend la première systématisation du droit administratif allemand.

De plus, le droit administratif, parce qu'il était un droit, ne pouvait pas, dans les pays continentaux – pour lesquels le vocabulaire du droit et ses concepts essentiels venaient de Rome – ne pas emprunter à l'héritage romain, et à ses catégories fondamentales. Contrats, responsabilité, pour ne citer que deux exemples, ont pu être remodelés par le droit administratif, mais ils l'ont été à partir des concepts communs, hérités de Rome à travers le droit privé.

Enfin – et ceci vaut non plus seulement pour les États continentaux, mais pour l'ensemble des États modernes – la similitude des tâches concrètes qu'assument toutes les administrations – quels que soient les régimes et les idéologies – dans les sociétés contemporaines, tend à rapprocher les solutions juridiques qui permettent de mener ces tâches à bien.