LOI

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Le mot « loi » est l'un des plus polyvalents qui soient, et cela, avant tout, parce que la réalité qu'il recouvre est ambiguë, ou plutôt d'une complexité historique et existentielle difficile à tirer au clair.

Pour ne conserver que l'acception juridique, la loi, comme expression du droit, est faite par les hommes ; elle est le produit d'une situation historique donnée, mais elle est aussi, du même mouvement, un projet, une action qui veut anticiper sur le futur, peut-être même le prendre pour règle et, par là, changer la société. Il n'est pas obligatoire, en posant cette affirmation, de recourir au matérialisme historique, selon lequel le droit dans une société est une superstructure édifiée sur l'exploitation. Il suffit de saisir l'organicité, pourrait-on dire, qui existe entre, d'une part, la vie sociale tissée de relations familiales et économiques et, d'autre part, l'État et la raison. D'ailleurs, à partir du moment où un groupe humain, quelle que soit sa taille, mais surtout s'il est national, se donne des lois, c'est qu'il veut s'arracher à ce qu'il est pour devenir autre. Il s'établit en somme dans une dynamique, il se met en mouvement, il pose une distance avec lui-même et prend conscience de ce qu'il veut : mais cette volonté fait elle-même problème.

Entre le résultat et le projet, la loi polarise en effet la volonté générale et celle de l'individu. Ce qui est vrai d'un chacun est plus vrai encore d'une société globale, quoique de façon plus complexe. L'homme se saisit lui-même comme volonté et doué d'une liberté. Il ne peut pas, sauf à mourir, ne pas vouloir, et ne pas vouloir être libre. De plus, il se découvre aussi comme être de besoin en quête de satisfaction et comme être de désir appelant toujours autre chose ou quelqu'un d'autre. D'emblée, il est en lutte à la fois avec la nature et avec autrui, pour parvenir à ses fins, pour vivre mieux, dans plus de justice. Il devient homme et plus homme par ce combat. Autrement dit, il ne peut être lui-même que par cette médiation, il n'est satisfait et autonome que par cette sorte de soumission, par cette hétéronomie, soit qu'il s'affronte en permanence avec l'autre et tous les autres, soit qu'il s'accorde avec eux. Le chemin, certes, est rempli d'embûches, car, tout d'abord, il n'est pas facile de savoir ce qu'on veut ni ce qui se veut dans l'élan de la volonté. La difficulté est plus grande a fortiori pour une société de savoir ce qu'elle veut, de dégager sa volonté générale. Alors que chacun de ses membres est épris de justice et de paix, elle découvre, non sans une sorte d'effroi, que ce but est inaccessible sans que les uns s'opposent aux autres, sans qu'une société s'oppose à l'autre. La violence semble inéluctablement inscrite au cœur de la réalité humaine.

La loi va s'efforcer de mettre de la raison dans cette violence. Nier que la violence existe ou supposer qu'on puisse vivre hors d'elle est le meilleur moyen d'en être victime. Mieux vaut lui faire face et tout mettre en œuvre pour la discipliner. Dès longtemps, Platon a enseigné que le dialogue – le discours – est à la fois le surgissement de la violence – quand deux individus discutent, ils sont en lutte – et le moyen de la dépasser. Que faire de nos jours quand s'accumule la violence, quand les forces de destruction acquièrent une efficacité planétaire, quand aucune loi ne semble plus taillée à la mesure du problème qu'elle veut résoudre ? La tyrannie et la barbarie sont une issue possible. L'invocation de l'innocence, en se plaçant « par-delà le bien et le mal » à la façon de Nietzsche, en est une autre. Si la première « solution » est inacceptable et la seconde trop lointaine, force est bien à l'homme et à la société d'aujourd'hui de faire des lois, c'est-à-dire d'être raisonnables.

La loi unit en effet la nécessité et la liberté, ou, du moins, par elle, un tel lien se réalise de façon embryonnaire et inchoative. Il n'est sans doute pas possible de faire mieux. Le jeune Marx, dans les Manuscrits de 1844, présentait la coïncidence de la liberté et de la nécessité dans le communisme accompli ; mais le Marx de la maturité, dans Le Capital, parle seulement du royaume de la liberté « appuyé sur » le royaume de la nécessité. Cependant, dans la mesure où un mouvement existe, où un processus est enclenché, on dirait volontiers avec Hegel que la loi comme conséquence et source inépuisable de ce mouvement « qui se renouvelle sans cesse et par lui-même... c'est la nécessité libre ».

Au total, la loi où interfèrent le résultat et le projet, la volonté individuelle et la volonté générale, la violence et la raison, la liberté et la nécessité, est programmatique, non seulement parce qu'elle s'assigne un but et impose des obligations, mais parce qu'elle demande qu'on réfléchisse à sa propre nature.

Existence et fondement de la loi

Place de la loi dans les systèmes de droit

Dans les systèmes juridiques latino-germaniques, ainsi qualifiés parce que, s'ils n'en copient pas toutes les solutions, ils prolongent l'esprit du droit romain, la loi occupe une place privilégiée parmi les sources du droit. Il en est ainsi, non seulement dans les pays géographiquement situés à l'intérieur des anciennes frontières de l'empire des Césars, mais également en Amérique latine, au Proche-Orient dans la mesure où la puissance étatique échappe à l'emprise coranique, au Japon et dans les jeunes États de l'Afrique francophone. Sans doute ces pays n'ignorent-ils pas le rôle de la coutume, de la jurisprudence, voire de la doctrine dans l'élaboration des règles de droit, mais c'est à travers la loi que s'exprime la plénitude de l'ordre juridique. Quand elles sont admises, les autres sources du droit ne sont que supplétives ou interprétatives. La loi les prime toujours, de même qu'elle se situe au sommet de la hiérarchie des actes juridiques.

À cette primauté de la loi, bien des explications peuvent être données qu'on ne peut énoncer ici que de façon sommaire. Il y a d'abord l'idée que le droit étant un sollen (devoir être) et non un sein (être), il convient d'expliciter clairement ce qu'il faut faire. La loi évacue l'incertitude ; elle formule un choix conforme au bien commun. Or, et c'est là un second facteur de l'hégémonie de la loi, ce choix ne peut s'accomplir que selon un critère de rationalité. La supériorité de la loi procède de la confiance dans la raison qu'elle incarne et dont on attend qu'elle découvre et formule les exigences de la justice. Il faut tenir compte aussi de l'influence de l'histoire. La famille juridique latino-germanique s'est constituée autour des pays de droit écrit, [...]

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Écrit par :

  • : professeur à la faculté de droit et des sciences économiques de Paris

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Pour citer l’article

Georges BURDEAU, « LOI », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le 26 novembre 2021. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/loi/