KELSEN HANS (1881-1973)

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Hans Kelsen est reconnu comme l'un des plus grands juristes du xxe siècle, y compris par ceux qui n'adhèrent pas à ses thèses. Cela tient au fait qu'il n'y a pas de question touchant à la philosophie ou à la théorie générale du droit, à la théorie de l'État, à la théorie de la démocratie, que l'on pourrait aborder aujourd'hui sans se référer à lui. Il a en effet opéré une révolution d'une portée immense dans la manière de considérer les rapports du droit et de la morale, du droit et de l'État, du droit et de la science. À vrai dire, plusieurs de ses idées font désormais partie de la culture juridique commune, par exemple la hiérarchie des normes, les cours constitutionnelles, la distinction du droit et de la science du droit.

La pensée de Hans Kelsen présente une très grande unité et c'est seulement par souci de clarté qu'on peut la diviser en exposant successivement sa théorie de la science du droit, sa théorie du droit et sa théorie de l'État. On est ainsi contraint de négliger des aspects importants d'une œuvre considérable, qui porte aussi sur la théorie de la justice, la philosophie politique ou la sociologie.

Formation et carrière

La vie et l'œuvre de Kelsen s'inscrivent dans les transformations de l'Europe au cours du xxe siècle. Né à Prague en 1881, dans une famille juive originaire de Galicie, il passera la première partie de sa vie dans une Vienne où se renouvellent tous les domaines de la pensée. Lorsque l'empire austro-hongrois s'écroule, en 1918, sa renommée est déjà grande. Proche des sociaux-démocrates qui ont accédé au pouvoir, il est choisi pour être l'un des principaux rédacteurs de la Constitution de 1920, qui sera suspendue par le chancelier Dolfuss en 1934, puis remise en vigueur après la Seconde Guerre mondiale. Il est considéré aujourd'hui en Autriche comme « le père de la Constitution ». Ce texte comporte une innovation considérable. C'est la première fois dans l'histoire du monde qu'est instituée une cour explicitement chargée de contrôler la constitutionnalité des lois. Cette cour est spécialisée dans cette fonction et elle en a le monopole. La cour constitutionnelle autrichienne a servi de modèle à la plupart des pays européens qui, après la guerre, ont voulu adopter le contrôle de la constitutionnalité tout en refusant un contrôle décentralisé à l'américaine, qui permet à n'importe quel juge au cours d'un litige ordinaire de statuer sur la conformité d'une loi à la Constitution.

En 1929, Kelsen est démis de ses fonctions de juge constitutionnel à vie par le gouvernement chrétien-social, qui ne lui a pas pardonné d'avoir soutenu la constitutionnalité de la loi sur le divorce. Enseignant à Cologne, il est à nouveau révoqué à la suite de l'arrivée au pouvoir des nazis en 1933. Il se réfugie alors à Genève, où il enseigne à l'Institut des hautes études internationales, puis à Prague, qu'il fuit en 1938 pour regagner Genève. En 1940, il décide finalement d'émigrer aux États-Unis, où il occupera différentes chaires, notamment à Harvard et à Berkeley. Il meurt à Orinda, en Californie, en 1973.

Science du droit

La grande ambition de Kelsen a été de construire une science du droit sur le modèle des sciences empiriques, bien que le droit ne soit pas lui-même une réalité empirique, quelque chose dont on pourrait faire une expérience sensible, tel un phénomène naturel. La théorie de la science du droit de Kelsen relève d'une épistémologie positiviste, qui se caractérise en premier lieu par une distinction radicale entre une science et son objet. Le droit n'est pas une science, mais l'objet d'une science spécifique, qui s'efforce de le décrire. Le droit est formé de normes, qui sont des prescriptions, c'est-à-dire des propositions qui expriment des volontés humaines et ne sont pas de ce fait susceptibles d'être vraies ou fausses, au sens ou peuvent l'être les propositions des sciences exactes et expérimentales. La science du droit, quant à elle, ne peut exprimer aucune volonté, c'est-à-dire qu'elle doit s'abstenir de prescrire ou d'énoncer des jugements de valeur. Elle doit se borner à énoncer des propositions indicatives, les propositions de droit par lesquelles elle décrit des normes. Ces propositions sont vraies si les normes qu'elles décrivent existent bien, fausses dans le cas contraire.

Il en résulte qu'elle ne peut prendre pour objet que le droit positif, c'est-à-dire le droit posé, constitutif de l'ensemble des normes juridiques en vigueur, parce que lui seul possède des qualités susceptibles d'être décrites, contrairement au droit naturel. Le positivisme juridique implique un rejet des doctrines du droit naturel, non pas tant parce qu'il affirmerait que le droit naturel n'existe pas, mais parce que, même s'il existait, il ne serait pas susceptible d'être décrit comme une réalité objective, indépendante du discours de l'observateur. Le jusnaturalisme rendrait en outre impossible la détermination de l'objet spécifique de la science du droit. En effet, selon le jusnaturalisme, version moderne de la tradition du droit naturel, un droit contraire à la justice ou à la morale n'est pas du droit. Outre le fait que les conceptions de la justice sont relatives, cette définition du droit interdirait à la science de décrire des droits considérés comme injustes, mais qui existent néanmoins.

Le projet kelsénien de construire la science du droit sur le modèle des sciences empiriques ne signifie pas que celle-ci puisse adopter toutes leurs méthodes. La science du droit ne peut être qu'une science spécifique, dont les caractères reflètent ceux de son objet. En effet, les normes ne sont pas des faits. Elles ne peuvent donc être reliées par des relations de causalité ni être décrites à l'aide du principe de causalité.

Théorie du droit et de l'État

La science du droit décrit le droit positif, c'est-à-dire le droit en vigueur dans un pays donné à un moment particulier, le droit autrichien de 1920 ou le droit français de 1958. Comme les droits positifs ont des contenus profondément différents les uns des autres, les propositions de la science du droit ne peuvent être que contingentes. Néanmoins, il faut concevoir aussi une théorie générale, c'est-à-dire une théorie qui puisse décrire les caractères communs à tous les droits, quels qu'ils soient. Comme les contenus sont variables, ces caractères ne peuvent être que formels. La théorie du droit de Kelsen est donc une théorie formelle.

Tous les droits positifs comportent des normes juridiques. La théorie du droit de Kelsen est d'ailleurs parfois appelée « normativisme ». Mais ils ne sauraient être définis comme des ensembles de normes, car il faudrait alors une définition des normes juridiques. Or il est impossible de parvenir à une définition indépendante et autonome de la norme juridique, car des normes qui ne sont pas juridiques, telles que les normes morales ou les normes sociales, présentent les mêmes caractères, comme d'être des prescriptions ou d'être assorties de la menace d'une sanction. On peut seulement les distinguer par le système auquel elles appartiennent : une norme juridique est une norme qui appartient au système juridique.

Si l'on considère par exemple deux prescriptions analogues par leur contenu, le commandement du voleur « la bourse ou la vie » et celui du percepteur « vous devez payer l'impôt sous peine d'amende ou de saisie », celui du percepteur est une norme, parce que, contrairement au voleur, il a été habilité à émettre son commandement de payer par une autre norme, la loi, adoptée par le Parlement. La loi est elle-même une norme, non pas parce qu'elle a été votée, mais parce que la Constitution a habilité le Parlement à adopter des lois. C'est donc l'habilitation seule qui fait d'un commandement ou d'une injonction une norme juridique. En d'autres termes, le système juridique ne se définit pas par ses éléments, ce sont les éléments qui se définissent par l'appartenance au système juridique. Celui-ci se définit à son tour par le simple fait qu'il est efficace (c'est-à-dire sanctionné) sur un certain espace juridique. En résumé, il se confond avec l'État. C'est la fameuse thèse de l'identité de l'État et du droit, qui présente l'immense avantage de « dissoudre » le vieux problème des rapports de l'État et du droit : on ne peut pas demander si l'État est soumis au droit ou le droit à l'État, dès lors qu'ils se confondent. De ce point de vue, l'expression « État de droit » est un pléonasme, et tout État est un État de droit.

On remarque enfin que, au sein du système, les normes sont hiérarchisées. Le commandement du percepteur, la sentence d'un tribunal ou un contrat sont des normes – on dit qu'elles sont valides, ou obligatoires – parce qu'elles sont conformes à une norme supérieure, la loi, qui est elle-même conforme à une norme encore supérieure, la Constitution. On est alors fondé à demander : pourquoi la Constitution peut elle-même être appelée une norme, dès lors qu'on ne peut trouver une autre norme qui lui soit supérieure ? la réponse de Kelsen est qu'il faut supposer une norme fondamentale. Il faut préciser qu'il ne s'agit pas là d'une hypothèse que l'on pourrait tester. La norme fondamentale n'a pas d'existence. C'est seulement un présupposé nécessaire à tous les juristes qui ont besoin de traiter un contrat comme une norme juridique valide et qui doivent pour cela supposer que la Constitution, qui est son fondement ultime, est une norme valide.

—  Michel TROPER

Bibliographie

※ Œuvres d'Hans Kelsen

Die Staatslehre des Dante Alighieri, thèse, Leipzig-Vienne, 1905 ; Hauptprobleme der Staatsrechtslehre, Tübingen, 1911, 2e éd. 1923 ; Vom Wesen und Wert der Demokratie, Tübingen, 1920, 2e éd. rev. 1929 (La Démocratie, sa nature, sa valeur, trad. C. Eisenmann, Préf. P. Raynaud, rééd. Dalloz, Paris, 2004) ; General Theory of Law and State, Cambridge (Mass.), 1945 (Théorie générale du droit et de l'État, trad. B. Laroche et V. Faure, L.G.D.J., Paris, 1997) ; Reine Rechtslehre. Einleitung in der rechtswissenschaftliche Problematik, Leipzig-Vienne, 1934, 2e éd. rev. 1960 (Théorie pure du droit, trad. 2e éd., C. Eisenmann, rééd. L.G.D.J., 1999) ; Allgemeine Theorie der Normen, œuvre posthume, 1979 (Théorie générale des normes, trad. O. Beaud et F. Malkani, P.U.F., Paris, 1996).

※ Études

C.-M. Herrera, La Philosophie du droit de Hans Kelsen. Une introduction, Presses de l'université de Laval, Laval, 2004

S. Paulson & B. Litschewski Paulson, Normativity and Norms. Critical Perspectives on Kelsenian Themes, Clarendon Press, Oxford, 1998

M. Troper, Pour une théorie juridique de l'État, Paris, P.U.F., 1994

L. Vinx, Hans Kelsen's Pure Theory of Law. Legality and Legitimacy, Oxford University Press, Oxford, 2007.

Écrit par :

  • : professeur à l'université de Paris-X-Nanterre, membre de l'Institut universitaire de France

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Pour citer l’article

Michel TROPER, « KELSEN HANS - (1881-1973) », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le 16 octobre 2019. URL : http://www.universalis.fr/encyclopedie/hans-kelsen/