CONCURRENCE, droit

Genèse du droit de la concurrence

La nécessité de l'intervention des pouvoirs publics (législatif, judiciaire, administratif) à cet effet est d'ailleurs largement admise. Sans cette intervention, la concurrence se dévorerait elle-même, pour peu que les forts l'exercent sans restriction au détriment des faibles, ou des moins forts ; la liberté des contrats la menacerait également, si l'on permettait sans réserve aux entreprises de s'entendre pour la supprimer ou la restreindre. Ainsi a-t-on assisté à l'éclosion ou au développement, à partir des années 1950, d'un droit de la concurrence nouveau ou rénové dans plusieurs grands pays industriels (notamment en Allemagne, en France et au Royaume-Uni), ainsi que dans l’Union européenne.

Il est courant de faire remonter l'origine de ce développement à la loi Sherman (« loi pour protéger le commerce et les échanges contre les restrictions et les monopoles contraires au droit ») du 2 juillet 1890, qui déclare illégal « tout contrat, arrangement, sous forme de trust ou autre, ou coalition quelconque entravant le trafic ou le commerce entre les divers États [formant les États-Unis d'Amérique] ou avec les pays étrangers », et frappe de peines d'amende et d'emprisonnement toute personne partie à un tel contrat ou arrangement, de même que toute personne qui monopolisera ou tentera de monopoliser une partie du trafic ou du commerce entre les divers États ou avec les pays étrangers.

Cette loi est cependant loin d'être la première qui, dans l'histoire, ait été édictée pour combattre les monopoles, l'accaparement et la spéculation : à Rome, la Lex Julia de Annona, une cinquantaine d'années avant l'ère chrétienne, protégeait déjà le commerce des grains contre les hausses artificielles des prix, et, cinq siècles plus tard (en 483), la Constitution de Zénon condamnait à son tour de telles hausses, qu'elles affectassent les prix des victuailles ou ceux des produits de première nécessité en général. Au Moyen Âge, c'est surtout la législation anglaise, et en particulier celle du règne d'Édouard VI, qui frappe les ententes conclues pour provoquer des hausses « déraisonnables » de prix. En France, la Révolution consacre le principe nouveau de la liberté du commerce et de l'industrie, puis le Code pénal de 1810 édicte des sanctions contre ceux qui, « en exerçant ou tentant d'exercer, soit individuellement, soit par réunion ou coalition, une action sur le marché dans le but de se procurer un gain qui ne serait pas le résultat du jeu naturel de l'offre et de la demande, auront [...] opéré ou tenté d'opérer la hausse ou la baisse artificielles du prix des denrées ou marchandises ou des effets publics ou privés ».

La législation antitrust américaine

Ces précédents, comme d'autres que l'on pourrait citer, n'empêchent cependant pas que, à l'époque contemporaine, la loi Sherman ait été le premier texte d'ensemble dirigé contre les ententes et les monopoles dans un grand pays se trouvant à la pointe de l'industrialisation et du capitalisme. Aux États-Unis même, il fallut un certain temps pour que ce texte fût effectivement utilisé contre les pratiques anticoncurrentielles des entreprises : à la fin du xix^e siècle, la plupart des poursuites fondées sur la loi Sherman furent en effet dirigées contre des syndicats ouvriers, et c'est seulement sous la présidence de Theodore Roosevelt, au début du xx^e siècle, que des procédures furent engagées avec succès contre de puissantes « combinaisons » financières ou industrielles (par exemple celle qui aboutit, en 1904, à la dissolution en justice de la Northern Securities Co., fondée par les groupes Morgan, Hill et Harriman). Cette action se développa, sur le plan judiciaire, sous la présidence de William Howard Taft (1909-1913) ; puis la loi Sherman fut complétée et renforcée (notamment à l'égard des fusions d'entreprises autres que les banques et les compagnies de transport, des pratiques discriminatoires en matière de prix et des contrats d'exclusivité) par la loi Clayton (15 octobre 1914), en même temps qu'était créée, par une loi du 26 septembre 1914, la Commission fédérale du commerce (Federal Trade Commission), organisme administratif autonome, doté de pouvoirs d'investigation et de poursuite pour assurer le respect de la législation antitrust et de la prohibition des pratiques déloyales de concurrence.

La législation américaine continua, par la suite, de s'enrichir de textes venant tantôt atténuer les prohibitions des lois antitrust par des exceptions en faveur de certaines catégories d'entreprises ou d'accords (loi Webb-Pomerene, de 1918, en faveur des associations d'exportateurs ; lois de 1916 et de 1920, autorisant les accords de tarifs et les partages de trafic entre compagnies américaines de navigation ; loi Capper-Volstead, de 1922, concernant les producteurs agricoles ; loi Miller-Tydings, de 1937, complétée par la loi McGuire, de 1952, légalisant les clauses de prix minimal pour la revente d'articles de marque) ; tantôt, au contraire, venant renforcer ces prohibitions (loi Robinson-Patman, de 1936, sur les discriminations de prix, à laquelle s'apparente le droit français des pratiques restrictives). Parallèlement – avec, il est vrai, plus ou moins de fermeté selon les fluctuations de la politique du gouvernement fédéral –, l'action judiciaire antitrust se poursuivait et donnait lieu à nombre de procédures retentissantes.

L’Union européenne

La croyance commune qu'une concurrence efficace est indispensable en économie de marché, et qu'il convient, précisément, de la sauvegarder a inspiré, à partir des années 1950, le droit de la concurrence dans la Communauté européenne du charbon et de l'acier, C.E.C.A. (traité de Paris du 18 avril 1951) et dans la Communauté économique européenne, C.E.E. (le « Marché commun » général : traité de Rome du 25 mars 1957, dit traité C.E.) ; elle y est soutenue par la volonté d'empêcher que les restrictions à la concurrence ne fassent obstacle à l'éclosion et au fonctionnement d'un marché intérieur, espace sans frontières intérieures dans lequel la libre circulation des marchandises, des personnes, des services et des capitaux est assurée selon les dispositions des traités. Le traité C.E. a placé, dès son entrée en vigueur, l'instauration d'un régime assurant une concurrence non faussée parmi les objectifs de la Communauté. Même si la notion de concurrence non faussée qui figurait dans le traité C.E. a disparu du traité sur le fonctionnement de l’Union européenne (T.F.U.E.), elle demeure l’un des principes fondamentaux de l’Union et apparaît désormais dans le protocole sur le marché intérieur et la concurrence adjoint au T.F.U.E.

Les États membres de l’Union européenne

L'Europe occidentale n’a suivi l'exemple américain qu'après la Seconde Guerre mondiale, avec des lois d'ensemble pour la protection de la concurrence : ainsi, au Royaume-Uni (lois de 1948 sur les monopoles et pratiques commerciales restrictives, de 1964 sur les prix de revente, de 1965 sur les monopoles et les fusions) ; en Allemagne (G.W.B., Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, loi relative aux restrictions de la concurrence du 13 mars 1957) ; en France, d'abord d'une manière limitée, du moins si on s'en tient à la lettre des textes (décret du 9 août 1953, complétant l'ordonnance du 30 juin 1945 sur les prix), puis selon une conception plus ample (loi du 2 juillet 1963, visant les monopoles et les concentrations de puissance économique ; loi du 19 juillet 1977 qui a institué un contrôle des concentrations économiques ; ordonnance du 1^er décembre 1986 créant un Conseil de la concurrence doté de pouvoirs de décision) ; en Belgique (loi du 27 mai 1960 sur la protection contre l'abus de puissance économique remplacée par la loi, plus large, du 5 août 1991 sur la protection de la concurrence économique) ; en Italie (loi du 10 octobre 1990), etc.

Dans cette floraison législative, l'influence américaine a été déterminante en Allemagne fédérale, où la loi de 1957 est venue remplacer les dispositions contre les pratiques commerciales restrictives que les gouvernements militaires alliés avaient introduites dans les trois zones d'occupation occidentales en 1946 et 1947 ; et l'on doit noter que, par l'intermédiaire des spécialistes allemands du droit de la concurrence, cette influence s'est également manifestée dans l'élaboration et l'application des traités de la C.E.C.A. et de la C.E.E. Plus directement encore, c'est sous la pression des autorités américaines d'occupation que le Japon se dotait en 1947 de sa première législation antitrust.

Même si, à l’origine, les domaines d'application de ces textes n’étaient pas identiques, et pas davantage les dispositions par lesquelles la concurrence y est protégée contre les ententes, les abus de domination et les concentrations, la tendance s’est inversée sous l’influence de l’intégration européenne. Tous les États membres sont désormais dotés d’un dispositif de protection de la concurrence conforme au droit de l’Union, qu’il soit issu des traités ou du droit dérivé. En France, le Code de commerce (articles L.410-1 et suivants), dans lequel l’ordonnance de 1986 a été intégrée, reprend mot pour mot ou presque les dispositions relatives aux ententes et abus de position dominante du T.F.U.E. Il se distingue cependant du droit européen par l’adoption de dispositions prohibant certains actes unilatéraux, qualifiés de « pratiques restrictives », comme les abus de dépendance, les prix imposés, ou la revente à perte, qui ne sont pas régis en tant que tels par le droit européen. D’autres États, comme l’Allemagne, ne se contentent pas d’appliquer les textes de l’Union, mais insèrent leurs dispositions dans leur droit national. Le G.W.B. intègre ainsi, par renvoi, les règlements d’exemption par catégorie européens.

L'État et la concurrence

À l'exception du droit européen, les législations tendant à la préservation de la concurrence visent essentiellement les agissements des entreprises, qui mettent en danger son existence, son ampleur suffisante ou sa loyauté. Cependant, la concurrence peut également être supprimée, restreinte ou faussée par l'État et les autres collectivités publiques, soit par la création de monopoles, soit par des aides ou charges particulières accordées ou imposées à certaines catégories d'entreprises (sans parler, sur le plan des échanges internationaux, des entraves douanières à la libre circulation des marchandises, et des obstacles à l'activité professionnelle des étrangers). C'est pourquoi le T.F.U.E. contient un ensemble de dispositions dont l'objet est de supprimer, au sein du marché intérieur, les barrières douanières comme les discriminations fondées sur la nationalité en matière d'emploi et d'établissement dans des activités indépendantes, et de soumettre à un contrôle étroit les aides ou charges spéciales. Mais, à l'intérieur de ses frontières, chaque État entend encore garder les mains libres pour intervenir, directement ou par l'intermédiaire des collectivités locales, dans l'orientation de l'activité économique. En France, par exemple, on déduisait autrefois du principe de la liberté du commerce et de l'industrie que les communes ne pouvaient se livrer à des activités de cette nature qu'en cas de carence de l'entreprise privée et pour satisfaire à un intérêt général ; mais c'est d'une tout autre inspiration que procède la Constitution de 1946 qui déclare, dans son préambule, que « tout bien, toute entreprise dont l'exploitation a ou acquiert les caractères d'un service public national ou d'un monopole de fait doit devenir la propriété de la collectivité ». Plus généralement – à des degrés divers, selon les pays –, les pouvoirs publics tiennent toujours le dirigisme en réserve et n'hésitent pas à s'en servir pour infléchir les courants d'échanges, même si le libéralisme économique domine aujourd'hui.

On considérera donc désormais le droit de la concurrence dans ses seules dispositions concernant l'action des entreprises. Celles-ci sont de deux ordres : les unes fixent les règles de fond auxquelles les entreprises doivent se soumettre ; les autres organisent la mise en œuvre de ces règles, en déterminant leur domaine d'application territorial, et en définissant des compétences, des procédures et des sanctions.