COUTUMIER DROIT

Dans les sociétés modernes où existe, théoriquement du moins, une séparation tranchée entre le juridique d'une part, et le social non juridique, d'autre part, le droit coutumier devrait, semble-t-il, pouvoir se reconnaître à la matière qu'il régit. Une coutume intervenant en matière de mariage, de succession, de contrats commerciaux ou de rapports entre les pouvoirs publics serait droit coutumier, alors qu'un usage mondain, une habitude vestimentaire ou les règles d'un jeu seraient qualifiés de coutume non juridique (la seconde pouvant n'être pas moins contraignante que le premier). Toutefois, le critère tiré de la matière ne peut être retenu, même dans les sociétés modernes. Car une matière normalement juridique peut être régie en partie par des coutumes non juridiques : il suffit d'évoquer les rites populaires ou corporatifs de mariage, si rigoureusement observés par certaines catégories sociales. Le critère est a fortiori inopérant dans les sociétés traditionnelles où règne une indistinction parfois totale entre les différents secteurs de la vie sociale ; les coutumes y sont alors, à la fois, usages sociaux, règles morales, impératifs religieux et normes juridiques ; il est cependant évident que, pour les intéressés, elles constituent un ensemble homogène et indissociable, de qualification incertaine.

Néanmoins, le juriste et même l'ethnologue peuvent tenter une discrimination.

Si la coutume est spontanément suivie, le phénomène relève essentiellement d'une étude sociologique, et l'on y verra un fait social. La qualification de « juridique » (ou « non juridique ») impliquerait la possession d'un critère sûr de la « juridicité » ; or, même dans les systèmes juridiques qui distinguent le droit des autres règles de la vie sociale, parmi tant de critères proposés pour tracer les frontières, il n'en est guère qui s'appliquent à l'analyse des attitudes natu [...]