COUTUMIER DROIT

Usage et coutume

L'usage consiste, semble-t-il, en une répétition, c'est-à-dire une pluralité d'actes (comme l'habitude, dont il serait pour certains une espèce, collective). Les juristes médiévaux ont longuement et vivement débattu du nombre des actes requis pour donner corps à la coutume : certains voulaient qu'il y en eût dix, d'autres se contentaient de deux, d'autres encore jugeaient qu'un seul était acceptable, s'il présentait une importance telle qu'il avait pu retenir l'attention de tous. À ce point, et dans la mesure où elle ne porte que sur un élément matériel ou externe de la coutume, envisagé pour lui-même, la question est aussi difficile à trancher que celles qui consistent à se demander combien il faut de grains de blé ou de riz pour former un tas, et combien d'actes pour faire une habitude.

Elle est apparemment plus simple à résoudre si l'on s'interroge sur les raisons qui poussent à exiger certains actes. Si, en effet, les actes ne servent qu'à manifester un certain consentement, ou la volonté collective, ou la soumission du groupe intéressé, peu importe leur nombre : tout dépend des circonstances dans lesquelles sont intervenus les actes (ou un acte) et de la signification qu'on leur a attachée. Ainsi, la réitération des actes, même dans les rapports entre particuliers, ne paraît pas indispensable à la naissance d'une coutume ; à plus forte raison en est-il de même dans des domaines tels que le droit constitutionnel ou le droit international, où les comportements constitutifs de coutume sont normalement le fait d'un organe unique, et nécessairement sporadiques. Du reste – et d'une façon générale –, si une fois, vraiment, n'est pas coutume, si un acte isolé est sans valeur ni portée, comment peut-on saisir un deuxième acte qui serait efficace, et comment la chaîne coutumière pourrait-elle se constituer, à partir d'un néant perpétuellement renouvelé ? Il faudrait que la répétition importât moins comme fréquence que comme succession : question de temps et non de nombre, de tradition et non d'usage.

La coutume et le temps

L'existence d'une règle coutumière donne à penser que le même acte, ou les mêmes actes, se renouvelleront dans le temps. C'est évidemment un problème tout autre, que celui de savoir si le temps est un facteur d'existence de la coutume. La réponse est le plus souvent affirmative, on considère même que l'écoulement d'une certaine durée est une condition essentielle à la formation d'une règle coutumière. En revanche, la détermination de cette durée n'est pas toujours rigoureuse : on demande parfois que la coutume soit immémoriale, ce qui est une exigence sévère et vague (mais qui peut être précisée : le droit anglais ne regarde comme immémoriale qu'une coutume qui existait en 1189) ; ou l'on fixe cette durée à quarante, vingt ou dix ans ; ou encore l'on indique simplement que la durée doit être suffisante pour que l'usage soit certain. La plupart des peuples du Tiers Monde paraissent témoigner sur ce point d'un strict respect de la tradition : on y fait remonter l'origine de la coutume aux ancêtres (de même qu'à l'époque romaine archaïque la coutume était essentiellement le mos maiorum). En réalité, cette conception n'impose pas nécessairement un âge vénérable à la coutume : point n'est besoin qu'elle sorte du fond des âges, puisque le décès peut suffire à transformer un homme en ancêtre. Les derniers défunts, dès lors qu'ils ont, de leur vivant, joué un rôle important dans le groupe social et joui d'une grande renommée, peuvent engendrer une coutume aussi bien que les ancêtres les plus lointains. Il ne faut donc pas s'abuser sur le caractère d'ancienneté : les pays de civilisation dite traditionnelle sont assurément sensibles à cette ancienneté, mais l'on y fonde la coutume moins sur la répétition prolongée de certains comportements que sur le prestige de l'individu qui accomplit, un jour, une action mémorable, et si le héros fondateur appartient souvent, ou le plus souvent, aux temps anciens, on n'en est parfois séparé que par quelques générations.

Une autre considération conduit à penser que la vétusté n'est pas de l'essence de la coutume. En effet, on relève – et l'on vante – les caractères de souplesse et de flexibilité de la coutume, par opposition à la rigidité de la loi : le droit coutumier, reflétant l'évolution de la société, serait lui-même en constante évolution. Cette faculté d'adaptation et cette mobilité imputées, non à tort, à la coutume, sont évidemment en contradiction avec l'idée d'une règle traditionnelle, ancestrale : les droits coutumiers africains comportent aujourd'hui, en matière de régimes matrimoniaux notamment, des règles particulières aux machines à coudre et transistors qui ne se rattachent évidemment pas à un très lointain passé... Ainsi, les expressions les plus authentiques et spontanées de la coutume se rapprochent curieusement de ses manifestations les plus techniques, puisque l'on observe que la formation d'une coutume constitutionnelle dans un État moderne peut être d'une rapidité extrême et qu'il peut suffire d'une innovation pour que naisse, instantanément, une règle coutumière. D'ailleurs, ici encore, si le temps – l'histoire ou la légende – faisait seul la coutume, devant quel genre de phénomène se trouverait-on tandis que le temps écoulé est insuffisant ? et la novation, en coutume, de ce quid indéterminé s'étant opérée à un certain moment, comment ferait-on remonter l'origine de cette coutume à la date, plus reculée, où il ne devrait pas s'agir encore de coutume ? À quel titre un ancêtre aurait-il, jadis, adopté le comportement de son prédécesseur immédiat, si le recul seul permettait de regarder ce dernier comme l'instaurateur de la coutume ? Au vrai, ce n'est pas parce que la coutume est ancienne qu'elle est coutume, mais bien parce qu'elle est coutume qu'elle est ancienne : la tradition concerne la vie et non la nature du droit coutumier ; le temps peut témoigner du respect que l'on porte à la coutume, il n'explique pas sa force, ni sa genèse. Ce qui revient à dire que l'élément matériel de la coutume se réduit, sans autre exigence ni qualification, à un comportement social. Mais il est clair que cet élément n'épuise pas la nature de la coutume, il reste à rendre compte du caractère socialement obligatoire, du caractère de règle, de celle-ci.

La règle de conduite

Ce qui fait la coutume, ce n'est pas – dit-on – la simple circonstance qu'une conduite est effectivement tenue, c'est le fait qu'on doive la tenir : la conduite est perçue comme étant obligatoire par les membres du groupe. Dans une certaine doctrine juridique occidentale (dite romano-canonique), on dénomme opinio necessitatis cet élément psychologique, qui serait de l'essence même de la coutume.

Une conduite est perçue comme étant obligatoire. Pourquoi ? Sociologues et ethnologues avancent un certain nombre d'hypothèses, dont J. Carbonnier a présenté une analyse pénétrante. En premier lieu, la coutume serait une forme sociale de l' imitation, et c'est le misonéisme que l'on trouverait au fondement de l'opinio necessitatis. De fait, les ouvriers parisiens qui remettaient leur paye à leur épouse, comme les Mnong Gar du Vietnam sacrifiant à leurs génies, déclaraient imiter, qui leur grand-père et leur père, qui les héros des temps anciens. Pourquoi cette imitation, cette obligation d'imiter ? Par facilité, par crainte de se singulariser en agissant de façon originale, par une répugnance ou une angoisse foncière devant l'innovation qui débouche sur la menace d'un futur inconnu, ou par respect (et crainte) des parents ou ancêtres. L'imitation, apparemment mécanique, peut donc fournir un fondement transcendantal au caractère obligatoire de la coutume ; l'explication paraît convenir particulièrement aux sociétés dites primitives ; elle n'est pas totalement déplacée, cependant, s'agissant des sociétés modernes. Selon une autre hypothèse, la coutume serait née de la convention, d'une espèce de connivence intéressée entre membres du groupe, notamment sous la forme d'une croyance en la réciprocité des comportements : on agit d'une certaine façon, parce que l'on attend des autres qu'ils agissent de même, ce qui est un gage de sécurité. L'opinio necessitatis surgirait donc chez autrui, non point comme un retour au passé, mais en conséquence d'une ouverture sur l'avenir. Cette rationalité de l'opinio necessitatis ne paraît vraisemblable, à première vue, qu'au sein d'un groupe social évolué ; il convient toutefois de noter qu'une théorie célèbre, sinon incontestée – celle de Malinowski – fait également de la réciprocité le fondement de la coutume (et de la vie sociale) dans les sociétés « primitives ». Peut-être la principale faiblesse de ces hypothèses, de la première surtout, est-elle de fournir moins une analyse qu'une justification, a posteriori d'un état d'esprit postulé, plutôt que démontré. Une conduite est sentie comme obligatoire : en quel sens ? et dans quelle mesure ?

S'agissant tout d'abord des sociétés traditionnelles, Malinowski s'est élevé avec force contre le dogme de la soumission automatique des « primitifs » à la coutume : il n'y a pas, de la part de l'individu, obéissance aveugle et inconditionnelle, mais discussion et désir de résistance ou tout au moins d'accommodements. Il n'est pas incohérent que ce sentiment se manifeste chez ceux-là mêmes qui affirment la provenance ancestrale de la coutume ; c'est, en effet, une chose que de porter à la coutume la vénération que l'on doit aux ancêtres, et c'en est une autre que de l'appliquer au péril de ses intérêts. Invoquer la coutume des ancêtres, c'est reconnaître et parfois revendiquer son appartenance à tel groupe, pour se différencier des autres ; mais il s'en faut de beaucoup que cet attachement contraigne à respecter mécaniquement n'importe quelle règle défavorable, qui serait la coutume. La force de la tradition ne suffirait donc pas, même dans les civilisations où l'individu est enserré dans les liens collectifs, à émousser l'aiguillon de l'intérêt personnel qui exclut la docilité supposée envers la coutume. Cette interprétation des données – ou de certaines données – de l'ethnologie se trouve renforcée par des objections d'ordre logique élevées (principalement par E. Lambert), à l'encontre de l'opinio necessitatis et qui, étayées par l'histoire du droit et le droit comparé, semblent avoir une portée universelle. Qu'est-ce, en effet, que cet élément psychologique de la coutume ? Ce peut être, en premier lieu, une croyance en la force obligatoire de la coutume, c'est-à-dire une reconnaissance spontanée de la règle coutumière. Mais alors, de deux choses l'une : ou bien cette croyance est fondée, et elle présuppose l'existence antérieure de la règle qu'elle devrait constituer ; ou alors, il faut que la coutume soit une règle imaginaire, et le droit coutumier le fruit d'un égarement collectif. Il faut ajouter à cela que la prétendue perception instinctive de la règle est en contradiction avec le caractère incertain, difficilement connaissable, de la coutume. L'élément psychologique participe-t-il, en second lieu, de la volonté et non plus de la croyance ? La coutume ne peut être librement voulue et consentie par les intéressés, car il est peu vraisemblable que l'on s'incline sans contrainte devant une prétendue règle désavantageuse : la coutume lésant toujours certains intérêts, son acceptation spontanée ne peut être unanime. Ce serait une vision exagérément idyllique des sociétés humaines que celle qui trouverait à la source de la coutume une série de concessions mutuelles, de transactions, de compromis, un équilibre délicat d'avantages et d'inconvénients atteint spontanément par les intéressés. Tout groupe social connaît des situations conflictuelles, des désirs divergents chez ses membres, des réclamations formulées par certains contre d'autres ; et il faut bien que le groupe, pour demeurer une communauté, tranche ces conflits (Llewellyn et Hoebel). En d'autres termes, il faut que quelqu'un impose le respect de la règle coutumière : la coutume n'est pas la conduite sentie comme obligatoire, mais la conduite prescrite comme obligatoire.

La question se pose alors de savoir qui prescrit la conduite. Tout dépend des types de coutumes, et le problème présente une difficulté particulière s'agissant de la coutume juridique.