ADOPTION

Historique

L'institution est connue et pratiquée depuis la plus haute antiquité : les droits mésopotamien, égyptien, hébraïque ou grec la connaissent. Surtout elle a été très pratiquée par les romains, selon des formes et pour des raisons qui ont varié selon les époques. Mais à Rome, la notion de famille ne repose pas sur l'engendrement et l'affection, mais sur la soumission à la puissance d'un chef de famille (pater familias). En dépit des transformations qu'elle subira, notamment au vi^e siècle sous Justinien, la distinction entre l'adoptio minus plena (adoption simple) et l'adoptio plena (plénière), l'institution ne sera jamais conçue comme une œuvre de charité : elle permet principalement au pater familias de renforcer la puissance de la domus qu'il dirige, notamment quand l'absence de descendance met celle-ci en danger.

Dans l'ancien droit français, sans disparaître complètement, l'adoption connaît une longue éclipse. Une disposition de la Coutume de Lille (1567) résume bien un état des choses largement partagé : « Adoption n'a lieu ». Toutefois, diverses institutions existent, assez éloignées du modèle romain. Notamment à la fin du Moyen Âge et au xvi^e siècle, on rencontre dans les pays de droit écrit une forme d'adoption qui avait été prohibée à Rome, l'affrèrement, qui crée entre personnes, parentes ou non, un lien de fraternité fictive conduisant à une mise en commun des biens et du travail sous forme d'une sorte de société. Il s'agit donc davantage d'une communauté universelle de biens.

Sous la Révolution, l'engouement pour l'Antiquité romaine, la sensibilité à l'égard de la misère des enfants abandonnés et la volonté de diviser les « grandes fortunes » se combineront pour remettre l'adoption au goût du jour. Dès le 18 janvier 1792, l'Assemblée législative vota un décret de principe rétablissant l'adoption en France. La faveur pour cette « institution de bienveillance » conduisit alors à discuter d'une adoption de mineurs imitant la nature – ce qui impliquait « qu'il y ait entre l'adoptant et l'enfant adoptif la distance de la puberté » – et donnant à l'adopté les mêmes droits qu'à l'enfant par le sang. Mais aucun des projets de codification révolutionnaires n'ayant abouti, après beaucoup d'hésitations et de discussions, l'adoption ne fut légalement consacrée qu'avec le Code civil de 1804, mais dans une forme toute autre. L'adoptant doit être âgé de plus de 50 ans et n'avoir pas de descendance légitime ; il doit avoir fourni des secours et des soins ininterrompus à l'adopté durant sa minorité et pendant au moins six ans ; l'adopté doit être majeur, mais il peut faire durant sa minorité l'objet d'une « tutelle officieuse » en guise de préalable au contrat d'adoption ; un régime particulier est prévu pour faciliter l'adoption lorsque l'adopté a sauvé la vie de l'adoptant. Quant aux effets, ils s'apparentent à ceux de l'adoptio minus plena : l'adopté reste dans sa famille d'origine et y conserve tous ses droits ; il succède à l'adoptant, mais n'est pas successible des autres membres de sa famille adoptive.

Le succès très relatif de l'institution – moins d'une centaine d'adoption par an à la fin du xix^e siècle –, s'explique autant par le caractère restrictif du système retenu que par les mœurs du xix^e siècle. Ses conditions juridiques en font surtout un remède à l'absence d'héritier : il s'agit seulement d'un contrat entre majeurs, même si la cause principale de l'adoption se trouve dans les soins donnés pendant l'enfance. Ce sont les ravages de la Première Guerre mondiale et sa cohorte d'orphelins ainsi que la montée du désir d'enfant qui feront ressentir le besoin d'une institution différente répondant à une nécessité sociale. En France, la loi du 19 juin 1923 constitue donc un véritable tournant en permettant que soient adoptés non plus seulement les majeurs, mais également les mineurs orphelins. Ensuite, un décret-loi du 29 juillet 1939, connu sous le nom de Code de la famille, est venu créer à côté du contrat d'adoption une nouvelle forme d'adoption très révélatrice des nouvelles intentions du législateur : la légitimation adoptive est réservée aux enfants en bas âge (initialement de moins de 5 ans) dont les parents sont inconnus ou recueillis par l'Assistance publique, elle n'est permise qu'aux couples mariés et assimile l'adopté presque complètement à un enfant légitime par le sang en rompant tout lien avec la famille d'origine.

Le succès de l'adoption au cours du xx^e siècle ne s'explique pas que par la volonté de porter remède à l'enfance malheureuse, il est aussi venu d'une demande croissante des couples stériles. Malgré son caractère en principe exceptionnel, dès les années 1950, la légitimation adoptive a été en quelque sorte victime de son succès et la législation trop complexe s'est trouvée sous le feu des critiques des associations d'adoptants et des œuvres d'adoption. Des réformes ponctuelles, dont celle de 1958 qui a substitué à l'adoption contractuelle la procédure actuelle requérant la décision d'un juge après appréciation de l'intérêt de l'enfant, ont été impuissantes à endiguer ces difficultés. À la suite d'une dramatique affaire, l'affaire Novack, qui opposa une famille d'origine à une famille adoptive, le législateur réorganisa l'ensemble de la matière en changeant les appellations : de cette réforme d'envergure sont nées les deux types d'adoption aujourd'hui en vigueur en France : l'adoption plénière et l'adoption simple. La loi du 11 juillet 1966 s'est trouvée depuis à maintes reprises elle-même retouchée, surtout en 1976, 1996, 2001, mais son cadre subsiste encore actuellement ainsi que la dualité d'adoption alors choisie. Ignorée par de nombreux pays (sur 127 États, seuls environ 25 connaissent un système dualiste), cette dualité est parfois critiquée, non pas tant dans son principe qu'en raison de la faveur excessive accordée, par le passé, à une culture du secret entourant l'adoption plénière. En pratique, la finalité de chaque type d'adoption répond tout de même bien à des besoins sociaux différents : l'adoption plénière, qui est une adoption de mineurs, répond essentiellement au besoin de trouver une famille d'accueil qui se substitue totalement à la famille d'origine défaillante ; l'adoption simple, qui dans les faits est surtout une adoption de majeurs, trouve en revanche son terrain de prédilection dans les relations dites intrafamiliales – lorsque l'adoptant et l'adopté sont parents ou alliés (le cas le plus fréquent étant l'adoption de l'enfant par son beau-parent) –, en général pour des motifs de transmission patrimoniale.

Si le succès de l'adoption au cœur du xx^e siècle est venu d'une demande croissante des couples stériles, aujourd'hui, en France comme à l'étranger, ce sont les attentes des couples homosexuels en quête d'une reconnaissance institutionnelle de l'« homoparentalité » qui constituent le moteur des principaux débats et réformes sollicitées. En abandonnant l'imitation de la nature sur laquelle nos institutions demeurent encore largement fondées, la consécration de ce désir d'enfant ferait évoluer l'adoption vers un mode autonome de création de filiations bilinéaires affranchies de toute altérité des sexes. Les systèmes de parenté étant essentiellement d'ordre culturel, une telle évolution n'est pas inenvisageable, mais en permettant la filiation adoptive à des personnes qui peuvent intrinsèquement concevoir mais ne le veulent pas en raison de leur choix de vie ou de leur orientation sexuelle, le risque est alors qu'au nom d'un prétendu droit « à » l'enfant le désir d'enfant ne prenne le pas sur l'intérêt de l'enfant.

L'adoption aujourd'hui

L'évolution des chiffres résument parfaitement les tendances en cours : alors que le nombre d'adoptions plénières prononcées en France a été longtemps supérieur au nombre d'adoptions simples, la tendance s'est largement inversée (plus de 66 p. 100 des demandes en 2004). Mais si l'on s'intéresse aux seules adoptions d'enfants mineurs, l'adoption simple n'y représente qu'environ 20 p. 100. Outre un usage aujourd'hui plus prudent de l'adoption plénière à cause de la coupure radicale qu'elle entraîne à l'égard des parents d'origine, le recul de ce type d'adoption s'explique surtout, de manière heureuse, par la raréfaction en France des enfants adoptables : le développement de la contraception, la légalisation de l'avortement, l'amélioration de l'assistance éducative ont rendu les situations qui relevaient d'une indication de l'adoption plénière beaucoup plus rares que dans les années 1960. Alors qu'il y a aujourd'hui plus de 25 000 candidats à l'adoption, le nombre des pupilles de l'État, qui représentent la plupart des enfants nés en France et pouvant être confiés en vue de l'adoption, tournent autour de 2 500 enfants (ils étaient encore 10 400 en 1985) ; encore faut-il souligner que parmi eux beaucoup ne peuvent pas véritablement faire l'objet d'un projet d'adoption en raison de fortes particularités (handicaps nécessitant une prise en charge spécifique, présence d'une fratrie, grand âge, par exemple).

L'écart entre le nombre des candidats à l'adoption et celui des enfants nés en France et susceptibles d'être adoptés augmente chaque année si bien que les adoptants se sont tournés vers l'adoption internationale. Alors que la proportion d'enfants étrangers adoptés représentait moins de 15 p. 100 en 1970, en 2003 sur les 4 500 enfants adoptés en France, près de 4 000 (soit un peu moins de 90 p. 100) sont nés à l'étranger. La France est ainsi le deuxième pays au monde par le nombre d'adoption d'enfants étrangers – derrière les États-Unis qui en compte plus de 20 000 par an. Toutefois, rapportée au nombre de naissances, l'adoption internationale est moins développée en France que dans certains pays d'Europe du Nord (Norvège, Suède, Danemark) qui accueillent 10 à 12 enfants pour 1 000 naissances, contre seulement 5 pour 1 000 en France.

L'internationalisation de l'adoption n'est pas sans poser des difficultés tant juridiques que diplomatiques : non seulement, par nature, la diversité des systèmes rend délicate l'articulation des législations et le choix de la loi applicable, mais de surcroît certains pays ont laissé prospérer sur leur territoire de véritables trafics d'enfants, rendant indispensable l'élaboration de règles internationales protectrices. La Convention de La Haye du 29 mai 1993 s'est donnée pour but de moraliser l'adoption internationale en posant quelques principes tels que le respect du consentement à l'adoption, le respect de la gratuité, la recherche de la continuité du statut de l'enfant à travers les frontières ou encore la subsidiarité de l'adoption internationale, qui impose de préférer chaque fois que cela est possible une solution nationale. Mais tous les pays n'ont pas ratifié cette convention.

En France, afin de fixer des principes jusque-là d'origine jurisprudentielle, une loi du 6 février 2001 a doté le Code civil de normes régissant les conflits de lois relatifs à l'adoption et les effets des adoptions prononcées à l'étranger. Parmi les dispositions les plus discutées figure le refus de prononcer l'adoption d'un mineur étranger si sa loi personnelle prohibe cette institution, à moins que le mineur soit né et réside habituellement en France (art. 370-3, al. 2 du Code civil). Certains ont approuvé la disposition en soulignant qu'il s'agissait par là de respecter la souveraineté et la culture des pays concernés ; d'autres, au contraire, y ont vu une discrimination en fonction du lieu de naissance de l'enfant et une démission dans la lutte pour la protection de l'enfance dans des pays où la pauvreté ne permet pas toujours d'assurer des soins et une éducation satisfaisante.

Concrètement, la loi française exclut désormais l'adoption des enfants originaires des pays musulmans, à l'exception de la Tunisie, de la Turquie et de l'Indonésie. Le verset 4 de la Sourate 33 du Coran énonce en effet « Dieu n'a pas mis deux cœurs à l'homme ; il n'a pas accordé à vos épouses le droit de vos mères, ni à vos fils adoptifs ceux de vos enfants » et le verset suivant poursuit « Appelez vos fils adoptifs du nom de leurs pères, ce sera plus équitable devant Dieu. Si vous ne connaissez pas leurs pères, qu'ils soient vos frères en religion et vos clients ; vous n'êtes pas coupables si vous ne le savez pas ; mais c'est un péché de le faire sciemment... ». L'interprétation de ces versets, avec des nuances selon les écoles, a conduit en général à l'interdiction de créer une filiation par adoption dans les pays musulmans. Seule a été admise une institution qui permet le recueil légal d'un enfant par une famille qui n'est pas celle d'origine, mais qui s'engage à élever et à éduquer l'enfant comme elle le ferait du sien : c'est la kafala. L'institution est plus proche de la tutelle ou de la délégation de l'autorité parentale que de l'adoption, même simple, si bien que la Cour de cassation, malgré des réticences parmi les juridictions du fond, refuse le prononcé d'une adoption simple lorsque l'enfant est originaire d'un pays musulman, même si celui-ci a été confié aux demandeurs à l'adoption par une décision de kafala. La solution française est très discutée d'autant qu'elle est actuellement isolée en Europe et que les pays concernés confient parfois des enfants à des ressortissants européens – souvent d'ailleurs eux-mêmes natifs du pays d'origine de l'enfant – en n'ignorant pas que l'adoption de ces enfants sera prononcée dans le pays d'accueil.