ADOPTION
L'adoption a pour but de créer un lien de filiation entre personnes qui ne sont pas apparentées par le sang en tant que parent et enfant. Il s'agit donc d'une filiation qui repose non pas sur le lien biologique, mais sur la volonté : c'est une filiation élective. Bien plus que les règles relatives à la filiation biologique, l'adoption est marquée par son caractère juridique qui la façonne : toutefois, il n'est peut-être pas totalement exact de parler de « fiction de la loi » – comme cela est souvent évoqué – car tout système de parenté, même fondé sur une grande concordance entre filiation biologique et filiation juridique, est avant tout culturel et repose sur des règles qui n'en font pas la simple duplication de l'engendrement. Il est certain cependant que l'adoption, bien plus que la filiation par procréation, repose sur une construction juridique, parce qu'ouvertement elle admet l'hypothèse d'un transfert de filiation.
L'histoire et le droit comparé montrent que les caractéristiques de cette institution sont très variables. La manière de créer ce lien de filiation, sa qualité et ses rapports avec la parenté par le sang changent selon les époques et les lieux. La création du lien d'adoption peut se trouver consacrée par un acte plus ou moins exigeant (jugement, contrat formaliste, décision administrative). Le lien créé peut produire des effets plus ou moins étendus allant de la simple reconnaissance d'une situation de fait, avec ou sans incidence sur le nom, à une intégration parfaite dans la famille adoptive calquée sur la filiation légitime. Par rapport à la parenté par le sang, l'adoption peut être pensée comme une parenté substitutive, évinçant la famille d'origine, ou au contraire comme une parenté additive, qui laisse une place aux liens préexistants – il peut même s'agir de créer un lien juridique plus étroit entre personnes qui tout en étant parentes ne le sont pas au premier degré. Les combinaisons sont multiples et à l'image de la diversité des finalités de l'institution.
En simplifiant, deux conceptions s'opposent toutefois. Dans une première conception, l'adoption peut être pensée dans l'intérêt de la famille d'accueil ou de l'adoptant : elle tend alors, pour des raisons religieuses, politiques, patrimoniales ou de prestige à assurer la perpétuation de la famille ou la survie d'un nom menacé d'extinction. Ainsi l'adoption et l'adrogation dans l'ancien droit romain visaient à maintenir le culte des ancêtres, et en France, jusqu'en 1923, l'adoption avait au moins autant pour finalité, sinon plus, la satisfaction des intérêts de l'adoptant que ceux de l'adopté.
Dans une seconde conception, l'adoption tend à assurer de manière prépondérante la protection de l'adopté. Connue de longue date dans les droits orientaux, cette conception de l'adoption comme lien de filiation créé dans l'avantage de l'adopté fut aussi retenue par le droit byzantin. Mais pendant longtemps, cette adoption a produit des effets limités et ne rompait pas les liens de l'adopté avec la famille dont il était issu. Un des traits caractéristiques des droits occidentaux modernes est d'avoir accentué les effets de l'adoption que l'on a cherché à assimiler à ceux d'une filiation légitime, dans l'espoir de favoriser, dans l'intérêt de l'enfant, une véritable « greffe » de l'enfant adopté au sein de sa famille adoptive. C'est qu'au xxe siècle, avec le développement des connaissances psychologiques et l'attention croissante portée à l'enfant, l'adoption s'est focalisée sur les mineurs et a pris un caractère de plus en plus prononcé d'institution de protection de l'enfance destinée à procurer un foyer aux enfants qui s'en trouvaient dépourvus.
Panorama général de l'adoption
Historique
L'institution est connue et pratiquée depuis la plus haute antiquité : les droits mésopotamien, égyptien, hébraïque ou grec la connaissent. Surtout elle a été très pratiquée par les romains, selon des formes et pour des raisons qui ont varié selon les époques. Mais à Rome, la notion de famille ne repose pas sur l'engendrement et l'affection, mais sur la soumission à la puissance d'un chef de famille (pater familias). En dépit des transformations qu'elle subira, notamment au vie siècle sous Justinien, la distinction entre l'adoptio minus plena (adoption simple) et l'adoptio plena (plénière), l'institution ne sera jamais conçue comme une œuvre de charité : elle permet principalement au pater familias de renforcer la puissance de la domus qu'il dirige, notamment quand l'absence de descendance met celle-ci en danger.
Dans l'ancien droit français, sans disparaître complètement, l'adoption connaît une longue éclipse. Une disposition de la Coutume de Lille (1567) résume bien un état des choses largement partagé : « Adoption n'a lieu ». Toutefois, diverses institutions existent, assez éloignées du modèle romain. Notamment à la fin du Moyen Âge et au xvie siècle, on rencontre dans les pays de droit écrit une forme d'adoption qui avait été prohibée à Rome, l'affrèrement, qui crée entre personnes, parentes ou non, un lien de fraternité fictive conduisant à une mise en commun des biens et du travail sous forme d'une sorte de société. Il s'agit donc davantage d'une communauté universelle de biens.
Sous la Révolution, l'engouement pour l'Antiquité romaine, la sensibilité à l'égard de la misère des enfants abandonnés et la volonté de diviser les « grandes fortunes » se combineront pour remettre l'adoption au goût du jour. Dès le 18 janvier 1792, l'Assemblée législative vota un décret de principe rétablissant l'adoption en France. La faveur pour cette « institution de bienveillance » conduisit alors à discuter d'une adoption de mineurs imitant la nature – ce qui impliquait « qu'il y ait entre l'adoptant et l'enfant adoptif la distance de la puberté » – et donnant à l'adopté les mêmes droits qu'à l'enfant par le sang. Mais aucun des projets de codification révolutionnaires n'ayant abouti, après beaucoup d'hésitations et de discussions, l'adoption ne fut légalement consacrée qu'avec le Code civil de 1804, mais dans une forme toute autre. L'adoptant doit être âgé de plus de 50 ans et n'avoir pas de descendance légitime ; il doit avoir fourni des secours et des soins ininterrompus à l'adopté durant sa minorité et pendant au moins six ans ; l'adopté doit être majeur, mais il peut faire durant sa minorité l'objet d'une « tutelle officieuse » en guise de préalable au contrat d'adoption ; un régime particulier est prévu pour faciliter l'adoption lorsque l'adopté a sauvé la vie de l'adoptant. Quant aux effets, ils s'apparentent à ceux de l'adoptio minus plena : l'adopté reste dans sa famille d'origine et y conserve tous ses droits ; il succède à l'adoptant, mais n'est pas successible des autres membres de sa famille adoptive.
Le succès très relatif de l'institution – moins d'une centaine d'adoption par an à la fin du xixe siècle –, s'explique autant par le caractère restrictif du système retenu que par les mœurs du xixe siècle. Ses conditions juridiques en font surtout un remède à l'absence d'héritier : il s'agit seulement d'un contrat entre majeurs, même si la cause principale de l'adoption se trouve dans les soins donnés pendant l'enfance. Ce sont les ravages de la Première Guerre mondiale et sa cohorte d'orphelins ainsi que la montée du désir d'enfant qui feront ressentir le besoin d'une institution différente répondant à une nécessité sociale. En France, la loi du 19 juin 1923 constitue donc un véritable tournant en permettant que soient adoptés non plus seulement les majeurs, mais également les mineurs orphelins. Ensuite, un décret-loi du 29 juillet 1939, connu sous le nom de Code de la famille, est venu créer à côté du contrat d'adoption une nouvelle forme d'adoption très révélatrice des nouvelles intentions du législateur : la légitimation adoptive est réservée aux enfants en bas âge (initialement de moins de 5 ans) dont les parents sont inconnus ou recueillis par l'Assistance publique, elle n'est permise qu'aux couples mariés et assimile l'adopté presque complètement à un enfant légitime par le sang en rompant tout lien avec la famille d'origine.
Le succès de l'adoption au cours du xxe siècle ne s'explique pas que par la volonté de porter remède à l'enfance malheureuse, il est aussi venu d'une demande croissante des couples stériles. Malgré son caractère en principe exceptionnel, dès les années 1950, la légitimation adoptive a été en quelque sorte victime de son succès et la législation trop complexe s'est trouvée sous le feu des critiques des associations d'adoptants et des œuvres d'adoption. Des réformes ponctuelles, dont celle de 1958 qui a substitué à l'adoption contractuelle la procédure actuelle requérant la décision d'un juge après appréciation de l'intérêt de l'enfant, ont été impuissantes à endiguer ces difficultés. À la suite d'une dramatique affaire, l'affaire Novack, qui opposa une famille d'origine à une famille adoptive, le législateur réorganisa l'ensemble de la matière en changeant les appellations : de cette réforme d'envergure sont nées les deux types d'adoption aujourd'hui en vigueur en France : l'adoption plénière et l'adoption simple. La loi du 11 juillet 1966 s'est trouvée depuis à maintes reprises elle-même retouchée, surtout en 1976, 1996, 2001, mais son cadre subsiste encore actuellement ainsi que la dualité d'adoption alors choisie. Ignorée par de nombreux pays (sur 127 États, seuls environ 25 connaissent un système dualiste), cette dualité est parfois critiquée, non pas tant dans son principe qu'en raison de la faveur excessive accordée, par le passé, à une culture du secret entourant l'adoption plénière. En pratique, la finalité de chaque type d'adoption répond tout de même bien à des besoins sociaux différents : l'adoption plénière, qui est une adoption de mineurs, répond essentiellement au besoin de trouver une famille d'accueil qui se substitue totalement à la famille d'origine défaillante ; l'adoption simple, qui dans les faits est surtout une adoption de majeurs, trouve en revanche son terrain de prédilection dans les relations dites intrafamiliales – lorsque l'adoptant et l'adopté sont parents ou alliés (le cas le plus fréquent étant l'adoption de l'enfant par son beau-parent) –, en général pour des motifs de transmission patrimoniale.
Si le succès de l'adoption au cœur du xxe siècle est venu d'une demande croissante des couples stériles, aujourd'hui, en France comme à l'étranger, ce sont les attentes des couples homosexuels en quête d'une reconnaissance institutionnelle de l'« homoparentalité » qui constituent le moteur des principaux débats et réformes sollicitées. En abandonnant l'imitation de la nature sur laquelle nos institutions demeurent encore largement fondées, la consécration de ce désir d'enfant ferait évoluer l'adoption vers un mode autonome de création de filiations bilinéaires affranchies de toute altérité des sexes. Les systèmes de parenté étant essentiellement d'ordre culturel, une telle évolution n'est pas inenvisageable, mais en permettant la filiation adoptive à des personnes qui peuvent intrinsèquement concevoir mais ne le veulent pas en raison de leur choix de vie ou de leur orientation sexuelle, le risque est alors qu'au nom d'un prétendu droit « à » l'enfant le désir d'enfant ne prenne le pas sur l'intérêt de l'enfant.
L'adoption aujourd'hui
L'évolution des chiffres résument parfaitement les tendances en cours : alors que le nombre d'adoptions plénières prononcées en France a été longtemps supérieur au nombre d'adoptions simples, la tendance s'est largement inversée (plus de 66 p. 100 des demandes en 2004). Mais si l'on s'intéresse aux seules adoptions d'enfants mineurs, l'adoption simple n'y représente qu'environ 20 p. 100. Outre un usage aujourd'hui plus prudent de l'adoption plénière à cause de la coupure radicale qu'elle entraîne à l'égard des parents d'origine, le recul de ce type d'adoption s'explique surtout, de manière heureuse, par la raréfaction en France des enfants adoptables : le développement de la contraception, la légalisation de l'avortement, l'amélioration de l'assistance éducative ont rendu les situations qui relevaient d'une indication de l'adoption plénière beaucoup plus rares que dans les années 1960. Alors qu'il y a aujourd'hui plus de 25 000 candidats à l'adoption, le nombre des pupilles de l'État, qui représentent la plupart des enfants nés en France et pouvant être confiés en vue de l'adoption, tournent autour de 2 500 enfants (ils étaient encore 10 400 en 1985) ; encore faut-il souligner que parmi eux beaucoup ne peuvent pas véritablement faire l'objet d'un projet d'adoption en raison de fortes particularités (handicaps nécessitant une prise en charge spécifique, présence d'une fratrie, grand âge, par exemple).
L'écart entre le nombre des candidats à l'adoption et celui des enfants nés en France et susceptibles d'être adoptés augmente chaque année si bien que les adoptants se sont tournés vers l'adoption internationale. Alors que la proportion d'enfants étrangers adoptés représentait moins de 15 p. 100 en 1970, en 2003 sur les 4 500 enfants adoptés en France, près de 4 000 (soit un peu moins de 90 p. 100) sont nés à l'étranger. La France est ainsi le deuxième pays au monde par le nombre d'adoption d'enfants étrangers – derrière les États-Unis qui en compte plus de 20 000 par an. Toutefois, rapportée au nombre de naissances, l'adoption internationale est moins développée en France que dans certains pays d'Europe du Nord (Norvège, Suède, Danemark) qui accueillent 10 à 12 enfants pour 1 000 naissances, contre seulement 5 pour 1 000 en France.
L'internationalisation de l'adoption n'est pas sans poser des difficultés tant juridiques que diplomatiques : non seulement, par nature, la diversité des systèmes rend délicate l'articulation des législations et le choix de la loi applicable, mais de surcroît certains pays ont laissé prospérer sur leur territoire de véritables trafics d'enfants, rendant indispensable l'élaboration de règles internationales protectrices. La Convention de La Haye du 29 mai 1993 s'est donnée pour but de moraliser l'adoption internationale en posant quelques principes tels que le respect du consentement à l'adoption, le respect de la gratuité, la recherche de la continuité du statut de l'enfant à travers les frontières ou encore la subsidiarité de l'adoption internationale, qui impose de préférer chaque fois que cela est possible une solution nationale. Mais tous les pays n'ont pas ratifié cette convention.
En France, afin de fixer des principes jusque-là d'origine jurisprudentielle, une loi du 6 février 2001 a doté le Code civil de normes régissant les conflits de lois relatifs à l'adoption et les effets des adoptions prononcées à l'étranger. Parmi les dispositions les plus discutées figure le refus de prononcer l'adoption d'un mineur étranger si sa loi personnelle prohibe cette institution, à moins que le mineur soit né et réside habituellement en France (art. 370-3, al. 2 du Code civil). Certains ont approuvé la disposition en soulignant qu'il s'agissait par là de respecter la souveraineté et la culture des pays concernés ; d'autres, au contraire, y ont vu une discrimination en fonction du lieu de naissance de l'enfant et une démission dans la lutte pour la protection de l'enfance dans des pays où la pauvreté ne permet pas toujours d'assurer des soins et une éducation satisfaisante.
Concrètement, la loi française exclut désormais l'adoption des enfants originaires des pays musulmans, à l'exception de la Tunisie, de la Turquie et de l'Indonésie. Le verset 4 de la Sourate 33 du Coran énonce en effet « Dieu n'a pas mis deux cœurs à l'homme ; il n'a pas accordé à vos épouses le droit de vos mères, ni à vos fils adoptifs ceux de vos enfants » et le verset suivant poursuit « Appelez vos fils adoptifs du nom de leurs pères, ce sera plus équitable devant Dieu. Si vous ne connaissez pas leurs pères, qu'ils soient vos frères en religion et vos clients ; vous n'êtes pas coupables si vous ne le savez pas ; mais c'est un péché de le faire sciemment... ». L'interprétation de ces versets, avec des nuances selon les écoles, a conduit en général à l'interdiction de créer une filiation par adoption dans les pays musulmans. Seule a été admise une institution qui permet le recueil légal d'un enfant par une famille qui n'est pas celle d'origine, mais qui s'engage à élever et à éduquer l'enfant comme elle le ferait du sien : c'est la kafala. L'institution est plus proche de la tutelle ou de la délégation de l'autorité parentale que de l'adoption, même simple, si bien que la Cour de cassation, malgré des réticences parmi les juridictions du fond, refuse le prononcé d'une adoption simple lorsque l'enfant est originaire d'un pays musulman, même si celui-ci a été confié aux demandeurs à l'adoption par une décision de kafala. La solution française est très discutée d'autant qu'elle est actuellement isolée en Europe et que les pays concernés confient parfois des enfants à des ressortissants européens – souvent d'ailleurs eux-mêmes natifs du pays d'origine de l'enfant – en n'ignorant pas que l'adoption de ces enfants sera prononcée dans le pays d'accueil.
Accédez à l'intégralité de nos articles
- Des contenus variés, complets et fiables
- Accessible sur tous les écrans
- Pas de publicité
Déjà abonné ? Se connecter
Écrit par
- Pierre MURAT : agrégé des Universités, professeur à la faculté de droit de l'université de Grenoble-II
Classification
Autres références
-
ANTIQUITÉ - Le droit antique
- Écrit par Jean GAUDEMET
- 12 009 mots
- 1 média
L'adoption fut largement pratiquée par les Babyloniens et cela dès une haute antiquité. Elle permet de suppléer à l'absence d'enfant né du mariage. Mais elle intervient aussi fréquemment en présence d'enfants. Elle s'opère par rédaction d'un acte passé entre le père (ou la mère) adoptif – ou les deux... -
BABYLONE
- Écrit par Guillaume CARDASCIA et Gilbert LAFFORGUE
- 7 331 mots
- 14 médias
-
BUCK PEARL (1892-1973)
- Écrit par Encyclopædia Universalis
- 770 mots
Prix Nobel de littérature en 1938 pour « ses descriptions riches et épiques de la vie des paysans en Chine et pour ses chefs-d’œuvre biographiques », Pearl Buck est une femme de lettres américaine, auteure d’une œuvre foisonnante.
Pearl Comfort Sydenstricker, de son nom de naissance,...
-
CHINE - Droit
- Écrit par Jean-Pierre CABESTAN
- 10 329 mots
- 1 média
Largement pratiquée, en particulier au sein de la famille élargie en Chine traditionnelle,l'adoption (shouyang) s'est à nouveau développée à la faveur de l'ouverture du pays. Garantie par la loi sur le mariage de 1980, l'adoption est, depuis 1991, régie par une loi spécifique qui a été enrichie... - Afficher les 10 références
Voir aussi
- CÉLIBAT
- ANTIQUE DROIT
- CONCUBINAGE
- ÉTAT CIVIL
- PAYS-BAS, droit et institutions
- MINEURS DROIT DES
- ACCOUCHEMENT SOUS X
- ENFANT DROITS DE L'
- PUPILLE DE L'ÉTAT
- AUTORITÉ PARENTALE
- FRANÇAIS ANCIEN DROIT
- LÉGITIMATION
- ROYAUME-UNI, droit et institutions
- FRANCE, droit et institutions
- DROIT, histoire
- PROTECTION DE L'ENFANCE
- MÈRE PORTEUSE
- PACS (Pacte civil de solidarité)