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Les sources du droit commercial

Les sources du droit commercial sont les mêmes que celles du droit civil, c'est-à-dire essentiellement la loi, au sens large, et la jurisprudence. Des différences sont toutefois perceptibles.

Ainsi la loi, bien qu'étant la source principale, joue un rôle plus effacé en droit commercial qu'en droit civil. Surtout, elle figure rarement dans le Code de commerce. Celui-ci se présente comme une carcasse vide, car des pans entiers ont été abrogés et remplacés par des lois qui sont demeurées en dehors du code. Tel est le cas des sociétés, des procédures collectives, des transports maritimes, etc. Cette « décodification » ne présente d'ailleurs pas d'inconvénient. En revanche, d'autres sources sont plus développées en droit commercial qu'en droit civil. Historiquement, il s'agissait des usages et des coutumes, mais ceux-ci tendent à perdre de leur importance, sauf pour des questions secondaires, avec le développement des textes réglementaires. Néanmoins, dans les relations du commerce international, les usages continuent de jouer un rôle certain. On assiste même à une renaissance de la lex mercatoria, ou « droit des marchands », qui permet aux opérateurs de soumettre leurs contrats à un droit autant que possible dégagé des contraintes que les législations font peser sur les relations commerciales internes. Cette lex mercatoria présente l'avantage de la souplesse, mais son contenu manque de précision. Elle s'apparente plus à l'équité qu'au véritable droit.

Les sources internationales d'origine étatique prennent également une importance grandissante avec le renouveau du libre-échange. Ce sont principalement les traités internationaux, dont certains établissent un régime uniforme pour les contrats les plus usuels, et les textes communautaires. Notamment, l'instauration du marché unique européen s'est traduite par la promulgation de très nombreux règlements ou directives applicables au même titre que la législation interne. Ainsi, le droit de la concurrence et une bonne partie du droit des sociétés ont une origine communautaire

De même, de nombreux organismes administratifs édictent des directives ou émettent des avis ou des recommandations dont le respect s'impose aux opérateurs, même si leur autorité juridique est théoriquement moins contraignante que celle d'un règlement. Les Américains parlent à leur propos de soft law. Le phénomène se manifeste particulièrement en droit financier et boursier, où les sociétés qui font publiquement appel à l'épargne doivent appliquer les indications données par la Commission des opérations de Bourse et par le Conseil des Bourses de valeurs. Le droit de la concurrence quant à lui, bien que trouvant sa source dans la loi, est constitué pour l'essentiel par les décisions du Conseil de la concurrence.

Cette pluralité de sources constitue l'une des difficultés actuelles du droit commercial. Face à une situation de fait donnée, le commerçant, et même parfois le juriste qui le conseille, peut avoir peine à déterminer avec certitude la règle de droit qui sera applicable. Il arrive, en effet, que telle opération, valable au regard du droit commercial classique, soit remise en cause par le droit de la concurrence ou le droit communautaire. Il faut, en outre, tenir compte des incidences fiscales de l'opération, ce qui accroît l'aléa de beaucoup de décisions de gestion.

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Écrit par

  • Yves GUYON : professeur à l'université de Paris-I-Panthéon-Sorbonne

Classification

Pour citer cet article

Yves GUYON, « COMMERCIAL DROIT », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le . URL :

Autres références

  • ARBITRAGE, droit

    • Écrit par René DAVID, René Jean DUPUY, E.U.
    • 59 479 mots
    • 1 média
    [...]qui désigne une juridiction arbitrale, c'est-à-dire non étatique, dont l'une et l'autre acceptent par avance la compétence pour régler leurs différends. L'arbitre ou les arbitres peuvent, par ailleurs, appliquer au litige un « droit commercial international » adapté aux besoins du commerce international,[...]

  • ASSURANCE - Histoire et droit de l'assurance

    • Écrit par Jean-Pierre AUDINOT, E.U., Jacques GARNIER
    • 41 192 mots
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    Dès 1435, Jacques Ier d'Aragon édicte l'Ordonnance de Barcelone, qui est ainsi le premier monument législatif de l'assurance.

  • BOYCOTTAGE

    • Écrit par E.U., Berthold GOLDMAN
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    • 1 média
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  • BREVET D'INVENTION

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    C'est progressivement, notamment avec de grandes lois sur les sociétés commerciales (1867 puis 1966) ou sur la faillite (1967 puis 1985) que le droit commercial a conquis son autonomie. Mais la distinction entre le droit civil et le droit commercial est sans doute une distinction plus pédagogique que[...]
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