JURISPRUDENCE

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Le mot « jurisprudence » a subi une curieuse évolution. À Rome, il désignait la science du droit, science qui devait être empreinte de sagesse, de « prudence ». Aujourd'hui, en Europe continentale, il s'applique aux règles juridiques que l'on peut dégager des décisions des tribunaux. On parle en ce sens de la jurisprudence qui s'est formée sur tel ou tel article d'un code ou d'une loi.

Il semble que le passage d'une signification à l'autre se soit effectué assez brutalement, en France, à la fin de l'époque révolutionnaire. On avait eu, durant cette période, le sentiment que le droit devait être tout entier écrit dans la loi. On avait donc condamné comme une institution « abominable », « détestable », qui serait contraire à la liberté du citoyen, la « jurisprudence des tribunaux », c'est-à-dire la possibilité pour les juges d'avoir des idées générales, de faire preuve d'une certaine initiative, de ne pas se borner à appliquer à des cas particuliers la « lettre de la loi ». Mais, après quelques années, on en revint à des conceptions plus réalistes. Les rédacteurs du code Napoléon comprirent l'utilité d'une « jurisprudence des tribunaux » et expliquèrent sa fonction. La « jurisprudence » se forma... Mais le mot, d'une conception générale du droit, en vint à désigner le produit de cette conception : les règles qui se dégagent des décisions judiciaires, notamment dans la mesure où elles se distinguent de la lettre de la loi. On remarquera même que la « jurisprudence », au sens continental du terme, se place normalement dans le cadre d'un droit codifié ou au moins législatif : un droit directement judiciaire, comme l'est la common law anglaise, constitue un phénomène différent, qu'il vaut mieux ne pas désigner du même mot. C'est la « jurisprudence » au nouveau sens du terme qui sera examinée ici. On observera successivement ses fonctions et les conditions de sa formation.

Quant à l'ancienne « jurisprudence », qui a conservé son étiquette traditionnelle en Angleterre, aux États-Unis et dans les autres pays de common law, elle n'est pas autre chose que la science, la théorie ou la philosophie du droit et elle a, comme telle, été étudiée sous cette dernière rubrique.

Fonctions de la jurisprudence

Il semble que, dégagés des idées excessives de la période révolutionnaire, les rédacteurs du code Napoléon, et en particulier J. M. Portalis, aient été les premiers à voir quelles fonctions aurait la jurisprudence des tribunaux dans le cadre d'un droit codifié.

« On ne peut pas plus se passer de la jurisprudence que de lois, écrit Portalis. L'office de la loi est de fixer par de grandes vues les maximes générales du droit, d'établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière. C'est aux magistrats et aux juristes, pénétrés de l'esprit général des lois, à en diriger l'application... Il y a une science pour les législateurs comme il y en a une pour les magistrats ; et l'une ne ressemble pas à l'autre. La science du législateur consiste à trouver dans chaque matière les principes les plus favorables au droit commun ; la science du magistrat est de mettre ces principes en action, de les ramifier, de les étendre par une application sage et raisonnée aux hypothèses prévues. »

Ce remarquable exposé assigne à la jurisprudence une triple fonction :

a) Non seulement appliquer les règles légales, mais préciser leur portée dans les multiples circonstances qui se présentent en pratique ; le législateur doit rester à un certain degré de généralité pour ne pas faire une œuvre trop lourde et qui pourtant ne régirait pas l'infinie variété des cas ; c'est donc le juge qui doit être le législateur des cas particuliers ;

b) Remédier aux lacunes et aux obscurités que comportent inévitablement un code ou une loi ;

c) Adapter le droit à l'évolution de la société et combler les lacunes qui naîtront de pratiques nouvelles.

Ces fonctions appellent quelque réflexion. Comment, tout d'abord, le juge précisera-t-il la portée des textes, comblera-t-il leurs lacunes et clarifiera-t-il les obscurités qu'ils peuvent présenter, avant même une quelconque évolution sociale ? Essentiellement par un mécanisme d'induction et de déduction successives. Portalis lui-même l'écrivait : « Le jugement, dans le plus grand nombre des cas, est moins l'application d'un texte précis que la combinaison de plusieurs textes qui conduisent à la décision bien plus qu'ils ne la renferment. » L'induction permet au juge de dégager des règles plus générales même que celles qu'énonce le texte ; de là, il déduit la solution du problème qui se pose à lui. C'est ce que prévoient expressément l'article 7 du Code civil brésilien de 1916 : « Aux cas non prévus s'appliquent les dispositions concernant les cas analogues et, s'il n'y en a pas, les principes généraux du droit », et l'article 12 du Code civil italien de 1942 : « ... Si une question ne peut être résolue par une disposition précise, on se référera aux dispositions qui règlent des cas semblables ou des matières analogues ; si le cas reste encore douteux, la décision s'inspirera des principes généraux de l'ordre juridique en vigueur dans l'État. »

Il ne faut pas croire, pourtant, que le juge, dans cette démarche, se borne à un raisonnement purement logique. Son action, en réalité, participe de celle du législateur. L'article 442 du Code civil français, par exemple, excluait de la tutelle ceux qui étaient en procès avec le mineur. Fallait-il exclure également ceux qui avaient été en procès avec lui ? Fallait-il exclure les étrangers en raison du caractère de fonction de la tutelle ? On comprend que la Cour de cassation, qui a tranché ces questions au xixe siècle, ait dû prendre ses responsabilités. Il y a beaucoup de réalisme dans les prescriptions de l'article 1 du Code civil suisse de 1912 : « La loi régit toutes les matières auxquelles se rapporte la lettre ou l'esprit de l'une de ses dispositions. À défaut d'une disposition légale applicable, le juge prononce selon le droit coutumier, et à défaut d'une coutume, selon les règles qu'il établirait s'il avait à faire acte de législateur. Il s'inspire des solutions consacrées par la doctrine et la jurisprudence. » L'opposition est plus apparente que réelle entre cette directive et celles des codes brésilien ou italien.

À plus forte raison, la jurisprudence est-elle créatrice de droit quand, devant des réalités sociales différentes de celles auxquelles était destinée la loi ou entièrement nouvelles, elle s'efforce de leur adapter la règle légale. Certaines constructions jurisprudentielles sont particulièrement remarquables. C'est ainsi que, le Code civil français de 1804 comportant u [...]

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  • : professeur émérite à l'université de Paris-I

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Pour citer l’article

André TUNC, « JURISPRUDENCE », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le 08 décembre 2021. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/jurisprudence/