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Dans les États modernes, la justice est un service public ; elle est donc mise en œuvre, en principe, par des juges qui ont reçu le pouvoir de juger du souverain et qui l'exercent en conformité avec la loi. Mais il n'en a pas toujours été ainsi. Dans les sociétés primitives d'hier et d'aujourd'hui, le respect du droit est secondaire ; l'administration de la justice (comme on le dit d'un médicament) est prise en main par ceux qui se jugent lésés, et la société se borne à exercer un certain contrôle sur des réactions qui risquent d'être plus passionnelles que raisonnables, c'est-à-dire justes. Dès qu'il s'affirme, le prince apparaît dès lors comme un justicier : c'est là sa première fonction dans des sociétés où le problème fondamental est de faire régner la paix, ce qui suppose de faire accepter l'ordre. On conçoit au surplus fort bien que le souverain ne soit pas, par essence, un législateur. Le droit peut être regardé comme un dépôt sacré dont il est le serviteur et qu'il n'est pas habilité à modifier : c'est la conception de l'Islam et, même dans l'ancien droit français, le droit pour les rois de changer de Droit, de prendre des édits et des ordonnances contraires aux coutumes et usages, n'a été admis qu'avec beaucoup de réserves. En Grande-Bretagne, il demeure encore aujourd'hui des traces visibles de cet état d'esprit ancien : les lois ne sont toujours pas regardées comme le seul mode normal d'expression du droit. Conquête du pouvoir et conquête du droit ont donc eu partie liée, et la conquête de la justice a été un des instruments de cette alliance en faisant du pouvoir de juger un des attributs de la puissance étatique. Le problème est alors de savoir comment cet attribut s'articule aux autres fonctions étatiques, celle de faire les lois (pouvoir législatif), celle surtout de les exécuter (pouvoir exécutif) : juger, n'est-ce pas appliquer la loi ? C'est toute la question de la place du « pouvoir » judiciaire qui est ainsi posée. La France lui a donné une réponse particulière à travers ce que l'on appelle la conception française de la séparation des pouvoirs, que traduit le principe du dualisme juridictionnel.

La question du pouvoir judiciaire

Le principe de séparation des pouvoirs, affirmé à la suite plus ou moins fidèle de Montesquieu par la science politique du xixe siècle, reconnaissait l'existence de trois pouvoirs, dont l'équilibre était nécessaire pour assurer un bon gouvernement. À côté du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif, les tribunaux étaient appelés à participer au « gouvernement » de la nation ; ils constituaient ce que l'on appelait le « pouvoir judiciaire ».

La place éminente que Montesquieu a assignée aux tribunaux dans l'organisation des pouvoirs publics s'expliquait par les circonstances de l'époque. Le rôle joué dans la France de l'Ancien Régime par les parlements, et plus encore celui qu'ils avaient l'ambition de jouer, expliquent que Montesquieu, lui-même conseiller au parlement de Bordeaux, ait pu considérer qu'il existait, qu'il dût exister un « pouvoir judiciaire ». Cette manière de voir était d'autant plus naturelle que le droit français n'était alors pas codifié ; la loi ne jouait pas le rôle primordial qu'elle a reçu depuis ; c'est aux juges que, dans une très large mesure, il appartenait de créer le droit. Enfin, les magistrats, titulaires d'offices de judicature qui apparaissaient comme leur propriété personnelle, constituaient un corps entièrement distinct des commis et autres agents de l'administration ; il paraissait naturel, sinon légitime, de reconnaître l'autonomie de ce corps, qui affirmait son indépendance, et d'y voir un véritable pouvoir, distinct du législatif et de l'exécutif.

Montesquieu

Photographie : Montesquieu

Charles-Louis de Secondat, baron de Montesquieu (1689-1755), portrait, 1728. École française d'après la médaille conçue par le graveur suisse Jacques-Antoine Dassier qui réalisa une série de médailles sur le thème des grands réformateurs. Huile sur toile (H. 0,63 m ;.L. 0,52.m). Musée... 

Crédits : Erich Lessing/ AKG

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L'évolution qui s'est produite à partir de la Révolution française a conduit à réviser ces conceptions. La codification napoléonienne a fait prévaloir l'idée que la source normale du droit était la loi ; elle nous a habitués à voir dans le juge un simple organe d'application des lois, chargé de les interpréter ; le juge n'a plus eu à découvrir ni à créer le droit. La patrimonialité des office [...]

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Justice : le budget français

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  • : agrégé des facultés de droit, professeur à l'université de Paris-I-Panthéon-Sorbonne

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Pour citer l’article

Loïc CADIET, « JUSTICE - Les institutions », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le 13 mai 2022. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/justice-les-institutions/