LÉGALITÉ

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La légalité est d'abord le caractère d'un acte ou d'un fait qui est conforme à la loi. C'est aussi l'ensemble des règles juridiques applicables dans un pays donné à un moment donné. À ce dernier point de vue, la légalité se confond avec le droit positif. Il convient donc, lorsque l'on examine la légalité d'un acte, de le confronter non seulement à la loi formelle, mais à l'ensemble des dispositions du droit en vigueur concernant l'activité dont il s'agit et quelle que soit la nature des règles qui en sont la source. Ainsi, en France, la légalité est constituée par toute une série de normes qui s'échelonnent selon une hiérarchie allant de l'arrêté réglementaire à la Constitution.

C'est en l'envisageant ainsi dans son contenu concret que la notion de légalité revêt toute son importance. Il apparaît en effet que la légalité forme en quelque sorte la structure juridique de la société et qu'en même temps elle est créatrice d'obligations puisque la légalité d'un comportement ou d'une situation révèle leur soumission aux sujétions incluses dans la règle. Or, si la légalité oblige, on est nécessairement conduit à s'interroger d'une part sur le fondement, d'autre part sur l'étendue de l'obligation.

Légalité et légitimité

La légalité s'apprécie par rapport à l'ordre juridique établi, mais, à moins de se satisfaire de la quiétude que dispense le positivisme, l'esprit ne peut manquer de mettre en cause la valeur de cet ordre. Si la loi enjoint de dénoncer ceux que l'on soupçonne d'hostilité au régime politique, on ne verra pas sans émotion un fils accuser son père. L'horreur qu'inspire ce geste ne saurait être couverte par sa légalité. C'est dire que – plus profond que la régularité formelle qu'exprime la légalité d'un acte – il est nécessaire que sa valeur soit fondée sur un principe qui la justifie. Ce principe, c'est la légitimité. En effet, dès que les gouvernants sont tenus pour légitimes, les règles qu'ils édictent bénéficient de l'autorité qu'ils tiennent de leur légitimité. La question est alors de savoir à quelles conditions le pouvoir peut être considéré comme légitime.

Les caractères de la légitimité

Sans revenir sur ce débat qui n'a jamais cessé de hanter la pensée politique, il suffit de rappeler que la légitimité est un caractère qui s'attache à un pouvoir jugé. Elle n'est pas immanente au phénomène du pouvoir ; elle ne lui est attribuée qu'à partir du moment où il est évalué par rapport à une norme. Elle procède d'une comparaison entre le pouvoir et un principe normatif indiquant ce qu'il doit être ou doit faire. Et, comme ce principe lui-même exprime une valeur, il est nécessairement entaché de subjectivité ; il traduit un choix ou un parti pris. Sans doute s'agissant d'une valeur qui n'est impérative que si elle est reconnue comme telle par le groupe, les préférences individuelles s'estompent-elles dans le choix collectif ; il n'en reste pas moins que sur le plan de la réflexion toute légitimité est relative, puisqu'elle est tributaire d'une série de facteurs contingents (poids de l'histoire, degré d'évolution des mentalités, stature des personnalités dirigeantes, etc.) dont l'action est attestée par la succession des principes de légitimité qui, dans un pays donné, se sont imposés au cours des temps. Si l'on ajoute que la légitimité n'est pas indélébile, car un pouvoir qui a été tenu pour légitime peut cesser de l'être dès lors qu'en face d'exigences sociales nouvelles il ne sait ni les réduire ni s'en inspirer, on comprendra que la légitimité ne saurait à elle seule constituer l'assise d'un ordre juridique stable, car sa mise en cause suscite moins des citoyens que des fanatiques, des rebelles ou des indifférents.

C'est précisément l'intérêt du principe de légalité que d'éviter que, dans la vie courante des peuples, les hésitations qui tourmentent les philosophes politiques viennent suspendre l'exécution des devoirs des citoyens. Il n'est pas possible que les individus s'interrogent à chaque instant sur la légitimité des gouvernants dont les décisions les obligent. Implicitement, ils admettent le troisième type de légitimité identifié par Max Weber : la légitimité rationnelle, celle qui est fondée « sur un système de règles délibérément établies » et qui, de ce fait, s'identifie avec la légalité. Seulement, cette identification est le résultat d'une présomption : si le pouvoir légal est le pouvoir légitime, c'est parce que la loi qui le fonde est elle-même légitime. Quant à savoir d'où vient cette validité de la loi, deux explications ont cours dans le monde occidental : l'une envisage l'auteur de la loi, et c'est celle que traduit le principe de légalité entendu dans son acception française, l'autre met en cause le contenu de la loi, et c'est celle qu'exprime la formule anglo-saxonne de la rule of law.

Le principe de légalité

Le principe de légalité est directement issu de la conception romaine : lex est quod populus jubet atque constituit, définition qui, dans la terminologie révolutionnaire, deviendra : « La loi est l'expression de la volonté générale. » La légalité n'est ainsi formelle qu'en apparence, car, à travers l'auteur de la loi, c'est le contenu de celle-ci qui est décisif. Si elle est vraiment, directement ou par représentation, l'œuvre du peuple, il n'y a pas de risque qu'elle soit arbitraire. Or, c'est bien cette fin que vise le principe de légalité : il garantit que la loi est la même pour tous. Assurément elle peut être dure, voire dangereuse pour les libertés. Peu importe, pourvu qu'elle soit égale : « Pourvu que le législateur se charge lui-même d'enlever aux hommes leur indépendance, ils sont à peu près contents » (Tocqueville, De la démocratie en Amérique). À l'appui du principe de légalité on retrouve ainsi l'attachement à l'égalité qui, si souvent, dans la mentalité latine, prime le souci de la liberté.

La rule of law, en revanche, s'impose à raison du fait qu'elle est conçue comme la condition de la liberté inséparable de la dignité humaine. La rule of law est irréductible au concept latin de légalité ; elle n'est pas le règne de la loi (à laquelle, en dépit de la multiplication contemporaine des textes édictés par le Parlement, ne s'attache pas une valeur de principe, mais seulement de recette pour trancher des cas) ; c'est le règne du droit. Or, ce droit est celui qui, tout au long de la common law, s'est formé comme un système de garantie des libertés anglaises. C'est dans la mesure où il respecte ces règles écrites ou non écrites que le pouvoir peut être tenu pour légal parce que c'est en ce sens qu'il sera un government under law.

La présomption sur laquelle repose l'autorité du principe de légalité n'est cependant pas irréfragable. Il arrive en effet qu'un pouvoir dont la légitimité n'est pas globalem [...]

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Écrit par :

  • : professeur à la faculté de droit et des sciences économiques de Paris

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Pour citer l’article

Georges BURDEAU, « LÉGALITÉ », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le 02 décembre 2021. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/legalite/