2. La réalité sociale
Le contrat peut-il être saisi directement, c'est-à-dire sans passer à travers le prisme déformant d'opinions préconçues ? Depuis Aristote, qui analysa (Éthique, livre V) le rôle de la monnaie comme substitut du besoin dans l'échange, jusqu'aux juristes italiens découvrant l'autonomie privée à l'œuvre dans la réalité sociale, en passant par le sociologue Max Weber, on a décrit dans les mêmes termes (à peu de chose près) les mêmes faits, sur divers sols, en divers temps ; et l'on peut retenir, comme la plus dense, la formule du grand jurisconsulte Domat : « La matière des conventions est la diversité infinie des manières dont les hommes règlent entre eux les communications et les commerces de leur industrie et de leur travail et de toutes choses, selon leurs besoins. » Il apparaît alors que cette fonction sociale du contrat s'accomplit sous trois formes, qui coexistent généralement, mais que l'on peut aussi voir se succéder dans une histoire universelle du contrat : le don, l'échange, l'association.
• Le don
On qualifie de « gratuite » (ou « à titre gratuit ») l'opération par laquelle une seule partie consent un sacrifice, c'est-à-dire procure à l'autre un avantage, sans rien recevoir en retour. Plus spécialement, lorsque le sacrifice (ou l'avantage, selon le point de vue auquel on se place) s'analyse en un transfert de valeur d'un patrimoine à un autre, l'acte est une donation. Dans certains systèmes juridiques – notamment les droits de la common law –, la donation est opposée au contrat : il est alors de l'essence du contrat obligatoire qu'il comporte une contre-prestation ; la promesse gratuite est, par elle-même, sans efficacité juridique ; elle n'est pas un contrat. D'autres droits, ceux de la famille romano-germanique (parmi lesquels il faut inclure le droit soviétique) et le droit musulman, font au contraire de la donation une variété de contrat ; toutefois, ils la soumettent d'ordinaire à des règles spéciales, posant des exigences plus sévères pour sa formation et lui attribuant une grande fragilité. De toute façon, les promesses gratuites paraissent poser un problème au […]
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