Le mot « jurisprudence » a subi une curieuse évolution. À Rome, il désignait la science du droit, science qui devait être empreinte de sagesse, de « prudence ». Aujourd'hui, en Europe continentale, il s'applique aux règles juridiques que l'on peut dégager des décisions des tribunaux. On parle en ce sens de la jurisprudence qui s'est formée sur tel ou tel article d'un code ou d'une loi.
Il semble que le passage d'une signification à l'autre se soit effectué assez brutalement, en France, à la fin de l'époque révolutionnaire. On avait eu, durant cette période, le sentiment que le droit devait être tout entier écrit dans la loi. On avait donc condamné comme une institution « abominable », « détestable », qui serait contraire à la liberté du citoyen, la « jurisprudence des tribunaux », c'est-à-dire la possibilité pour les juges d'avoir des idées générales, de faire preuve d'une certaine initiative, de ne pas se borner à appliquer à des cas particuliers la « lettre de la loi ». Mais, après quelques années, on en revint à des conceptions plus réalistes. Les rédacteurs du code Napoléon comprirent l'utilité d'une « jurisprudence des tribunaux » et expliquèrent sa fonction. La « jurisprudence » se forma... Mais le mot, d'une conception générale du droit, en vint à désigner le produit de cette conception : les règles qui se dégagent des décisions judiciaires, notamment dans la mesure où elles se distinguent de la lettre de la loi. On remarquera même que la « jurisprudence », au sens continental du terme, se place normalement dans le cadre d'un droit codifié ou au moins législatif : un droit directement judiciaire, comme l'est la common law anglaise, constitue un phénomène différent, qu'il vaut mieux ne pas désigner du même mot. C'est la « jurisprudence » au nouveau sens du terme qui sera examinée ici. On observera successivement ses fonctions et les conditions de sa formation.
Quant à l'ancienne « jurisprudence », qui a conservé son étiquette traditionnelle en Angleterre, aux États-Unis et d […]
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