PÉNAL DROIT

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L'infraction punissable

Toutes les difficultés résident, suivant Faustin Hélie, dans l'« incrimination qui juge et apprécie la moralité des faits, qui pose les différents degrés de leur moralité, qui recherche et analyse les nuances qui les séparent ».

La définition de l'interdit

Dans les traditions de droit écrit issues des droits romain et germanique, la loi est la seule source des incriminations et des peines, ce qui exclut la création d'infractions ou de peines par un juge. Cependant, l'opposition de ces traditions et du droit anglo-saxon n'est pas absolue. La définition de l'acte interdit, de la règle violée, et de la peine applicable, afin d'éviter l'arbitraire, apparaît dans chaque système comme l'opération essentielle.

Les deux premiers Codes de l'Assemblée constituante ont organisé, en France, le régime des délits et des crimes (1791). Le principe de légalité des délits et des peines, principe fondamental du droit pénal français – exprimé par la maxime latine nullum crimen, nulla poena sine lege –, est inscrit dans la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, visée par le préambule de la Constitution de 1958. Il a été repris par le Code pénal de 1810, puis par celui de 1992 : « Nul ne peut être puni pour un crime ou pour un délit dont les éléments ne sont pas définis par la loi, ou pour une contravention dont les éléments ne sont pas définis par le règlement. De même, nul ne peut être puni d'une peine qui n'est pas prévue par la loi, si l'infraction est un crime ou un délit, ou par le règlement, si l'infraction est une contravention. » Ce principe est fondé sur la séparation des pouvoirs : le législateur définit l'acte interdit, dont il ne juge pas le caractère illicite ; le juge statue sur la constitution de l'infraction, qu'il n'a pas définie dans ses éléments constitutifs. Il a pour fin de s'opposer à l'arbitraire des incriminations.

Deux conséquences en résultent. La première est que l'interprétation judiciaire est restrictive et le raisonnement analogique exclu. Tel n'a pas été le cas dans toutes les traditions de droit écrit (Code allemand de 1871, Code soviétique de 1926, Danemark). La seconde est la non-rétroactivité des lois : le principe procède de la Déclaration de 1789, mais aussi de la Convention européenne des droits de l'homme et du Pacte international relatif aux droits civils et politiques de l'O.N.U. La loi doit définir pour tous l'acte interdit soumis au juge et la sanction applicable par ce dernier. Elle est le mode obligé d'intervention de l'État en la matière, à l'exclusion de normes inférieures (décrets, règlements, etc.). Le Code pénal français de 1810, répressif et utilitariste, a inspiré tous les Codes européens promulgués dans la première moitié du xixe siècle (Codes allemands et notamment le Code pénal prussien de 1851). L'évolution libérale de l'école néo-classique (Guizot) apportera à certains une conception de la peine reposant sur le libre arbitre de l'individu « ni plus qu'il n'est juste, ni plus qu'il n'est utile » (Codes belge de 1867, allemand de 1871, italien de 1889).

Le droit soviétique et celui des autres républiques socialistes ont lentement admis le principe de légalité à partir de la nouvelle politique économique (N.E.P.), mais avec la signification et les contraintes propres au statut et à la création du droit par la loi, sans considération des intérêts particuliers qui sont aussi concernés par l'ordre social. Tout droit entre dans le droit public. Une évolution a commencé dans les années 1970, puis avec la perestroïka. La Prokuratura a été instituée pour garantir le principe de légalité en associant le rôle du ministère public (en matière criminelle et civile) de « surveillance générale » et l'examen des actes administratifs avec pouvoir de déférer ces derniers devant l'autorité supérieure ou le juge. Le principe de légalité était, dans ce cadre, rapporté non pas à la séparation des pouvoirs mais à leur unité dans l'institution du Soviet suprême, dont la légitimité excluait un contrôle constitutionnel. Un Comité de surveillance constitutionnelle de l'U.R.S.S., créé en 1989 sur le modèle du Conseil constitutionnel français, a été remplacé, après le putsch d'août 1991 et la disparition de l'U.R.S.S., par une Cour constitutionnelle de la R.S.F.S.R. sur le modèle de la Cour constitutionnelle fédérale allemande.

Dans un autre esprit, le droit anglo-saxon tient son identité de la common law et lui doit son caractère. Son origine est dans les coutumes du xiie siècle, unifiées à partir de la conquête normande. Depuis l'habeas corpus de 1215 en Grande-Bretagne, la Déclaration des droits de 1776 et la Constitution de 1789 aux États-Unis d'Amérique, les deux parents du droit anglo-saxon ont confié au juge la protection des individus contre l'arbitraire du pouvoir exécutif. Le précédent fait certes au magistrat obligation de statuer en application des principes qui ont été dégagés par les décisions antérieures. Mais il peut rechercher dans les cas d'espèces celles des circonstances particulières qui lui permettront de justifier une décision nouvelle. En donnant au juge le pouvoir de vérifier toute mesure de détention prise, non par le roi mais par ses suzerains, l'habeas corpus lui a confié le contrôle de la légalité des décisions de justice. Aux États-Unis, le 14e amendement (due process of law, 1868) interdit de refuser à qui que ce soit le droit « à la vie, à la liberté ou à la propriété sans une procédure régulière », et le 4e amendement proclame le « droit des individus à disposer de leur personne en toute sécurité, de leur maison, de leurs papiers et effets, contre des perquisitions et saisies abusives ». Le juge contrôle les conditions dans lesquelles la preuve a été obtenue (régularité des moyens ; existence préalable d'une probabilité d'infraction). Le juge britannique ne dispose pas du contrôle des lois. Aux États-Unis, le contrôle de constitutionnalité, conquis par la Cour suprême, s'est heurté, dans l'histoire (New Deal), aux lois économiques fédérales.

Des convergences existent toutefois entre ces deux traditions. L'élaboration législative anglo-saxonne (statute law), en matière pénale, est importante, et elle a des sources anciennes. Par ailleurs, le juge des pays de droit écrit a un rôle créateur dans l'application des règles aux situations nouvelles, et le juge judiciaire peut être compétent pour apprécier la légalité des actes administratifs (Code pénal français de 1992). Les comparaisons terme à terme sont-elles fructueuses ? Le rôle du juge anglais résulte de la sépa [...]

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Écrit par :

  • : avocat à la cour d'appel de Paris, ancien secrétaire de la Conférence des avocats à la cour de Paris

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Pour citer l’article

Luc VILAR, « PÉNAL DROIT », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le 01 décembre 2021. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/droit-penal/