DROITÉconomie du droit

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Les fondements analytiques de l'économie du droit

L'analyse micro-économique du droit est donc une discipline récente. Elle a toutefois connu une histoire mouvementée au cours des dernières décennies (Cooter et Ulen, 1996 ; Fluet, 1990 ; Hovenkamp, 1995). Durant la période des années 1960, elle a été principalement marquée par des travaux appliquant la théorie des prix aux notions de base de la common law : propriété, contrats, responsabilité extracontractuelle. D'une manière générale, les règles juridiques sont alors considérées comme des dispositifs dont on cherche à comprendre les effets. Les raisonnements sont généralement menés en termes d'équilibre partiel (sur un seul marché), en supposant rationnels les agents que sont les juges et les justiciables. Ainsi, les modifications observées dans les comportements individuels peuvent être imputées aux changements dans les contraintes auxquelles sont soumis les individus au travers des normes juridiques. Ces dernières sont assimilées par les économistes à des prix implicites.

Les exemples les plus fameux concernent les effets des règles de responsabilité sur la prévention des accidents étudiés par Guido Calabresi en 1970 ou encore la fonction dissuasive des sanctions pénales mise en lumière par Gary Becker en 1968. À travers les règles de responsabilités, le droit est vu comme un mécanisme incitatif capable de contribuer à la minimisation du coût social des risques d'accidents (accidents de la circulation, accidents thérapeutiques, accidents du travail, risques environnementaux, etc.). Dans cette perspective, la discussion peut par exemple porter sur les mérites respectifs des systèmes de responsabilité sans faute (l'agent est responsable des dommages quel que soit l'effort consenti) et pour faute (l'agent n'est responsable des dommages qu'il provoque que si son effort de prévention est inadéquat par rapport à une norme de comportement « raisonnable » fixée par le tribunal) [Deffains, 2000]. En d'autres termes, l'économiste s'intéresse à la responsabilité civile comme instrument de prévention des risques.

Avec la parution de Economic Analysis of Law de Richard Posner, en 1972, l'économie du droit s'est imposée comme un courant intellectuel dominant dans la doctrine juridique américaine. Les applications du raisonnement économique se font dans des domaines de plus en plus variés : degré optimal d'application des peines, fonctionnement du processus judiciaire ou problèmes de politique législative. Désormais, l'économie du droit fournit au juriste une méthode globale destinée à réfléchir sur les fonctions des institutions juridiques. Cependant, la problématique proposée par Posner va au-delà, puisqu'il défend la thèse de l'efficacité économique de la common law. Cette thèse veut que la common law soit assez bien expliquée comme un système permettant de maximiser la richesse de la société. En d'autres termes, les juges des tribunaux anglo-saxons prendraient leurs décisions comme si leur objectif implicite était l'efficience économique. Tout se passerait donc comme si les juges, sans le savoir ni le rechercher, identifiaient leur conception de la justice avec ce qui serait économiquement efficace. Cette opinion a cependant suscité, dans les années 1980, débats et divisions au sein du mouvement jusque-là unitaire de l'économie du droit, lorsque des philosophes du droit, en particulier Ronald Dworkin (1980), ont commencé à discuter la validité de la notion d'efficacité comme objectif des règles de droit. D'autres critiques furent énoncées par des économistes comme James Buchanan, qui parle de « Good Economics, Bad Law ».

L'essentiel des arguments utilisés s'adresse cependant plus à la thèse de Posner qu'à l'économie du droit en général. Il s'agit essentiellement de mettre en évidence les limites du juge en tant que « créateur de droit », quel que soit le système juridique considéré. D'une part, on critique le réalisme des règles qui motiveraient l'activité du juge parce qu'il n'existerait pas de critère objectif susceptible de lui dicter une conduite optimale. D'autre part, on critique le fait de ramener la décision des magistrats aux conséquences de leurs sentences, puisqu'il est peu vraisemblable qu'ils connaissent ex ante les effets des règles appliquées.

Bien au-delà du cadre étroit de la conception posnérienne, l'économie du droit est aujourd'hui caractérisée par un pluralisme méthodologique et théorique. À côté des travaux directement inspirés par ceux de Posner, on trouve désormais une analyse économique du droit néo-institutionnaliste fondée avant tout sur l'importance des coûts de transaction. Une autre approche privilégie l'analyse économique de type comportemental, qui renonce à l'hypothèse de rationalité parfaite des acteurs au profit d'une théorie de la rationalité limitée. Il convient de mentionner également des analyses directement inspirées de la théorie des jeux qui mettent l'accent sur les asymétries informationnelles et les stratégies des acteurs.

Les critiques adressées à l'analyse économique du droit ne sauraient donc constituer des critiques sérieuses à l'encontre de la discipline en tant que champ disciplinaire. Leur portée concerne certains auteurs ou certains corpus particuliers de l'économie du droit. Elles ont cependant le mérite de révéler un manque d'explication sur le statut épistémologique des recherches menées en économie du droit.

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  • : professeur à l'université de Paris-II-Panthéon-Assas, membre de l'Institut universitaire de France

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Pour citer l’article

Bruno DEFFAINS, « DROIT - Économie du droit », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le 02 décembre 2021. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/droit-economie-du-droit/