DROITDroit comparé

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Fonctions du droit comparé

Les objectifs traditionnellement assignés au droit comparé étaient l'unification des divers ordres juridiques ainsi que l'amélioration du droit national par l'importation de modèles inspirés du droit étranger. S'agissant du premier, on admet aujourd'hui que le droit comparé doit rester neutre par rapport à l'objectif d'unification ; quant au second, on insiste moins désormais sur la valeur inspiratrice de la comparaison que sur sa vertu de critique culturelle du propre droit de l'observateur.

Friedrich Carl von Savigny

Photographie : Friedrich Carl von Savigny

Friedrich Carl von Savigny (1779-1861), jurisconsulte allemand de renommée internationale, voyait dans la connaissance du droit romain la clé du comparatisme moderne. 

Crédits : Walter Gircke/ Berliner Morgenpost/ ullstein bild/ Getty Images

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Neutralité à l'égard de l'unification

La démarche comparatiste tend autant à éclairer les différences entre les systèmes qu'à en révéler les convergences ; elle n'a aucun parti pris en faveur du rapprochement des droits, même si les origines de la science comparative sont marquées du désir de découvrir un fonds « législatif » commun entre les peuples, et s'inscrivent, comme les premières doctrines du droit international privé, dans une perspective universaliste. C'est précisément parce qu'on admet aujourd'hui la neutralité du comparatiste que tant de polémiques entourent par exemple l'idée d'un code civil européen, passionnément défendue par des auteurs comme Reinhard Zimmerman, qui voient dans ce projet la résurgence d'un droit commun européen fondé sur une tradition romaine partagée. La solidité historique de la tradition invoquée est en effet mise en doute, tandis que l'idéologie sous-jacente du projet est taxée de réactionnaire (Halpérin). Le ius commune serait tout au plus une puissante rhétorique. Le droit comparé a certainement un rôle de premier plan à jouer dans la préparation de l'intégration européenne, à condition qu'il soit instrument de défrichage ou de dégrossissage, et non de forçage au service de l'unité. C'est ainsi que refusant tout parti pris en faveur de l'unification, les travaux du « groupe de Trente » (The Trento Common Core Project), menés sous l'égide d'Ugo Mattéi et de Mauro Bussani, poursuivent depuis 1995 la recherche, initiée à Cornell, du noyau commun (common core) des droits européens. Un esprit analogue anime la série de Casebooks européens lancée en 1998 (Ius Commune Casebooks for the Common Core of Europe, ouvrages collectifs thématiques publiés sous la direction de Walter van Gerven, professeur aux universités de Leuwen et Maastricht), qui avertissent pareillement dans leur Préface qu'il ne s'agit en aucun cas d'étrangler la diversité des systèmes observés. Les « principes » européens en matière de droit des contrats, établis à partir de 1995 par la « Commission Lando » (Commission of European Contract Law, organisme doctrinal privé fondé en 1980 par le juriste danois Ole Lando), adhèrent a priori à la même philosophie, mais recherchent plus délibérément l'harmonisation, voire l'unification dans le domaine concerné, avec l'appui des instances européennes. On peut cependant relever que leur formulation reste très marquée par une conception des droits de l'homme fondée sur une vision occidentale des droits réputés universels. La plus grande prudence s'impose lorsqu'il s'agit d'induire, à partir du rapprochement des législations nationales, des principes généraux du droit, comme y invitent les statuts de la Cour internationale de justice. Le danger d'ethnocentrisme se joint à celui de conclure trop rapidement à la convergence des façons de voir juridiques.

Portée critique du droit comparé

En dépit de la fascination qu'il continue à exercer, par exemple sur la doctrine des legal transplants d'Alan Watson, le mythe du « législateur étranger » de Jean Carbonnier semble conduire en réalité assez rarement à l'importation directe de modèles étrangers, même s'il arrive que des recherches comparatives font parfois partie du travail législatif préparatoire et que, de loin en loin, l'argument du droit comparé apparaisse dans des décisions judiciaires. Mais si le droit comparé peut en effet enrichir le propre système de l'observateur, c'est bien plutôt par la qualité du regard que le comparatiste portera sur son propre système. Il y a là une raison essentielle de proposer l'enseignement du droit comparé parmi les matières fondamentales du cursus des études juridiques universitaires.

Le regard formé (plutôt, dé-formé) par la perspective comparatiste, le juriste est plus à même de détecter les incohérences, mais aussi les éléments structurants, parfoi [...]

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Écrit par :

  • : professeur à l'université de Paris-I-Panthéon-Sorbonne, directeur adjoint, Unité mixte de recherche de droit comparé de Paris (Paris-I-C.N.R.S.)

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Pour citer l’article

Horatia MUIR WATT, « DROIT - Droit comparé », Encyclopædia Universalis [en ligne], consulté le 19 mai 2022. URL : https://www.universalis.fr/encyclopedie/droit-droit-compare/