3. Légalité et légitimité du pouvoir
La ligne de démarcation entre légalité et légitimité du pouvoir est parfois incertaine. Il arrive qu'un gouvernement soit tenu pour illégitime simplement parce que sa constitution n'a pas obéi en tous points à une régularité formelle. Le gouvernement de Vichy a été considéré comme illégitime pour de multiples raisons. Mais il est significatif que l'ordonnance du 9 août 1944 ait fait remonter l'origine de l'illégitimité en France plus haut que Vichy, c'est-à-dire au 16 juin 1940 . Elle déclare en effet dans son exposé des motifs : « Tout ce qui est postérieur à la chute, dans la journée du 16 juin 1940, du dernier gouvernement légitime de la République est évidemment frappé de nullité. » Le nouveau gouvernement formé à Bordeaux le 16 juin 1940 l'avait bien été initialement selon les procédures normales ; mais il n'avait pas reçu la consécration parlementaire imposée par le droit positif. Il était donc illégitime parce que vicieusement formé.
Il reste néanmoins que, très souvent, un gouvernement peut être tenu pour illégitime en dehors de toute violation de la régularité formelle dans les conditions de son avènement. Ceux qui contestaient la légitimité du gouvernement de Vichy, outre l'irrégularité d'une délégation du pouvoir constituant, lui reprochaient d'incarner un esprit contraire aux traditions nationales, tant en politique étrangère qu'en politique intérieure. Ceci est très caractéristique de notre époque. On tend de plus en plus à dépasser la seule exigence d'une régularité formelle. Un gouvernement, fût-il établi selon cette norme fondamentale, n'est pas sûr de voir sa légitimité reconnue par tous. C'est ce qui est arrivé aux gouvernements de la Ve République, qui a reçu pourtant, en de multiples circonstances, la consécration du suffrage. En d'autres termes, on ne se contente pas toujours de ce qu'on peut appeler une légitimité formelle. On passe à l'examen de l'inspiration générale du gouvernement, et cette inspiration, même approuvée par la masse, ne paraît pas légitimer aux yeux de tous son autorité.
Le danger évident d'une telle attitude est de rendre le principe de cette autorité justiciable d'appréciations subjectives. Et au fond tout le monde y tombe. C'était le cas des adversaires du général de Gaulle s'insurgeant à main armée contre sa politique algérienne. Ce n'était pas moins celui du général lui-même, prétendant avoir incarné depuis 1940 la légitimité nationale, alors que dans l'intervalle de nombreux gouvernements s'étaient constitués en dehors de lui, non seulement ceux de Vichy, évidemment récusables, mais ceux de 1946 à 1958 qui n'étaient pas entachés des mêmes vices.
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