2. L'expérience humaine de l'acte juridique
On soupçonne que le problème de l'acte juridique – tel qu'on l'a posé – n'a pu recevoir une solution identique dans toutes les expériences juridiques qu'a tentées l'humanité. À cet égard, l'enseignement de l'histoire et du droit comparé peut être recueilli à plusieurs niveaux.
D'abord, il ne semble pas qu'on ait fait l'économie totale de l'acte juridique comme mode de la vie de relation : si grandes soient les ambitions totalitaires de l'État, les citoyens se voient reconnaître, ou concéder, un certain pouvoir d'action. Ce qui est vrai, c'est que leur domaine d'activité (économique ou sociale) peut être extrêmement restreint, de même que leur liberté d'entrer ou non dans certains rapports et de les aménager. En revanche, un vouloir individuel qui s'épanouirait et réaliserait par lui-même un système juridique ne s'observe pas dans la réalité concrète du droit. En d'autres termes, si les exigences de l'ordre juridique peuvent s'appesantir jusqu'à menacer la possibilité d'une activité juridique privée, l'autonomie parfaite de l'individu n'existe pas. Le problème pratique de l'acte juridique est donc celui de la marge de la liberté du particulier dans le monde du droit ; plus techniquement, de la justification de l'acte de volonté de l'individu dans le monde du droit.
On découvre alors deux espèces de justification. Ou bien les particuliers peuvent user d'une série d'actes typiques, consacrés limitativement (même si le nombre en est élevé) par le droit : c'est la solution retenue par le droit musulman. Ou bien les individus peuvent aménager librement leurs rapports, en façonnant eux-mêmes, s'il y a lieu, les instruments adéquats, sous réserve du respect de certaines exigences juridico-sociales : c'est la solution de la généralité des droits occidentaux.
Seulement, on aperçoit l'artifice de cette présentation, et que si la justification de la vente peut être du même ordre que celle du bail, il doit s'agir de tout autre chose à propos du mariage ou du testament : lors même qu'on entend reprendre pied dans le réel, on généralise les principes des contrats, on abstrait à outrance. L'acte juridique n'est donc pas un corps de règles, une institution caractérisée ; il n'est même pas un problème pratique général. Il n'est qu'une notion théorique, pièce d'une construction (scientifique), et, selon son tempérament, on y verra une conquête ou une aberration de l'esprit humain. En tout état de cause, la notion présenterait cet avantage de faire sentir à chacun non seulement qu'il vit constamment dans le droit, mais que, dans une certaine mesure, il fait le droit.
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